Schets van het Nederlandse arbeidsrecht - PDF Free Download (2023)

Transcriptie

1

2 Schets van het Nederlandse arbeidsrecht

3

4 Prof. mr. H.L. Bakels Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, aanvullende bijlage WWZ bij de 22e druk Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens Prof. mr. M.S. Houwerzijl Mr. dr. W.L. Roozendaal Deventer 2014

5 Aanbevolen citeertitel: W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, aanvullende bijlage WWZ bij de 22e druk, Deventer: Kluwer e druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk e herziene druk 2013 Aanvullende bijlage WWZ bij de 22e druk Omslagontwerp: H2R+ creatieve communicatie bv Typografie binnenwerk: Bert Arts bno 2014 Kluwer, Deventer ISBN NUR Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de uitgever te wenden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op

6 Inhoud Afkortingen / XIII De Wet Werk en Zekerheid / 1 1 Inleiding / 1 2 Verbetering rechtspositie van flexibele krachten / Bijzondere bedingen / Loondoorbetaling / Concurrentiebeding / Proeftijdbeding / Goed werkgeverschap en scholing / Gevolgen WWZ voor flexibele arbeidskrachten / Ragetlieregel / Aanzegplicht bij einde overeenkomst voor bepaalde tijd / Ketenregeling / Uitzendovereenkomst / Transitievergoeding en billijke vergoeding voor flexwerkers / 12 3 Ontslagrecht / Inleiding / De algemene regeling van opzegging / Toestemming voor opzegging van het UWV / Ontbinding door de kantonrechter / Herleven van de arbeidsovereenkomst / Vernietiging van de opzegging / Herstel / Vernietiging en herstel in hoger beroep / Vergoedingen / Vergoeding bij niet in acht nemen opzegtermijn / De transitievergoeding / De billijke vergoeding / Uitzonderingen en bijzondere situaties / Uitzonderingen op de algemene regels bij opzegging / Bijzondere situaties / Procedurele aspecten / 38 4 Werkloosheidswet / Beperking maximale uitkeringsduur en vertraagde opbouw rechten / Passende arbeid / Inkomensverrekening / 43 Trefwoordenregister / 45 V

7

8 Afkortingen AA Ars Aequi AAW Algemene Arbeidsongeschiktheidswet AB AB Rechtspraak Bestuursrecht Abw Algemene bijstandswet Adv.bl. Advocatenblad Agr.r. Tijdschrift voor Agrarisch Recht AKW Algemene Kinderbijslagwet AMvB algemene maatregel van bestuur Anw Algemene nabestaandenwet AOW Algemene Ouderdomswet AR Arbitrale Rechtspraak ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties ARAR Algemeen Rijksambtenarenreglement ArbeidsRecht ArbeidsRecht, Maandblad voor de praktijk Arbobesluit Arbeidsomstandighedenbesluit Arbowet Arbeidsomstandighedenwet 1998 ARO Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk Artw Arbeidstijdenwet AVA algemene vergadering van aandeelhouders Avv algemeenverbindendverklaring Avw 1990 Arbeidsvoorzieningenwet 1990 Avw 1996 Arbeidsvoorzieningenwet 1996 AW Ambtenarenwet Awb Algemene wet bestuursrecht AWBZ Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten Awf Algemeen Werkloosheidsfonds AWGB Algemene wet gelijke behandeling AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek Berw Beroepswet BV besloten vennootschap CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CGB Commissie gelijke behandeling CRvB Centrale Raad van Beroep CRM College voor de Rechten van de Mens De NV De Naamloze Vennootschap ECS Economisch en Sociaal Comité eor Europese ondernemingsraad VII

9 Afkortingen ESB ESH EVO EVRM Fw Gw HR HvJ EU IAO IELL IOW IOAW IVA IVBPR JAR JIN JOR KB KG Ktg. Lisv MvT NBW NIPR NJ NJB NTER NV or PbEG PbEU PBO P&P Prg. PS pvt RAR Rb. RO ROR RSV Rv RvC RvdW Economisch-Statistische Berichten Europees Sociaal Handvest Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden Faillissementswet Grondwet Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Unie Internationale Arbeidsorganisatie The international encyclopaedia for labour law and industrial relations Inkomensvoorziening oudere werklozen Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Jurisprudentie arbeidsrecht Jurisprudentie in Nederland Jurisprudentie Onderneming & Recht koninklijk besluit Kort Geding Kantongerecht Landelijk instituut sociale verzekeringen memorie van toelichting Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederlands Internationaal Privaatrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Europees recht naamloze vennootschap Ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Publicatieblad van de Europese Unie publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie Pensioen & Praktijk De Praktijkgids Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht personeelsvertegenwoordiging Rechtspraak Arbeidsrecht Rechtbank Wet op de Rechterlijke Organisatie Rechtspraak Ondernemingsraad Rechtspraak Sociale Verzekering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering raad van commissarissen Rechtspraak van de Week VIII

10 Afkortingen RvS Raad van State SER Sociaal-Economische Raad SEW Sociaal-Economische Wetgeving SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Sr Wetboek van Strafrecht Stb. Staatsblad Stcrt. Nederlandse Staatscourant Sv Wetboek van Strafvordering SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TAP Tijdschrift arbeidsrecht praktijk TCR Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging TRA Tijdschrift Recht en Arbeid Trb. Tractatenblad TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TVVS TVVS. Maandblad voor Ondernemingsrecht en rechtspersonen TW Toeslagenwet USZ Uitspraken Sociale Zekerheid UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen VAR Verklaring arbeidsrelatie Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Waga Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid WAGW Wet arbeid gehandicapte werknemers Wajong Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten WAO Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering WAV Wet arbeid vreemdelingen WAZ Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen WAZO Wet arbeid en zorg WED Wet op de economische delicten Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet BO Wet op de bedrijfsorganisatie Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet EOR Wet op de Europese ondernemingsraden Wet LB 1964 Wet op de loonbelasting 1964 Wet LV Wet op de loonvorming Wet SUWI Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wfsv Wet financiering sociale verzekeringen WGA Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten WGB Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen WMCO Wet melding collectief ontslag WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag WNT Wet normering topinkomens WOR Wet op de ondernemingsraden WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie IX

11

12 De Wet Werk en Zekerheid 1 Inleiding Op 29 november 2013 is het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. 1 De wet is uitzonderlijk snel door de Kamer geloodst, zodat de wet al op 14 juni 2014 in het Staatsblad werd gepubliceerd. 2 De beoogde inwerkingtreding van de wet is gefaseerd. Het eerste deel moet al ingaan per 1 januari Thans is aanhangig een reparatiewet met enkele verbeteringen, die in de parlementaire behandeling aan de Eerste Kamer toegezegd zijn. 4 Met de Wet Werk en Zekerheid beoogt de wetgever een pakket van samenhangende aanpassingen te presenteren om te komen tot een meer activerende arbeidsmarkt, het groeiende verschil tussen mensen met een vast en een flexibel contract te bestrijden, en weeffouten in het historisch gegroeide stelsel van ontslagrecht te herstellen. 5 Dit heeft geleid tot een wet waarin met name het ontslagrecht op veel punten ingrijpend wordt gewijzigd. In de arbeidsrechtelijke literatuur is de WWZ gematigd positief ontvangen. 6 Er bestaat waardering voor het recht trekken van de grote verschillen tussen de uitkomst van ontslagzaken bij opzegging en bij ontbinding. Kritiek wordt 1. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 1-2, Wetsvoorstel tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. 2. Stb. 2014, 216; zie voor de (gefaseerde) inwerkingtreding Stb. 2014, Stb. 2014, Kamerstukken II, 2013/14, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Zie voor algemene beschouwingen C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, TAP 2014, p. 4; R.A.A. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, TRA 2014/26; F.B.J. Grapperhaus, De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel, TRA 2014/22; E. Verhulp, De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?, TRA 2014/24. 1

13 2 De Wet Werk en Zekerheid geuit op de op punten zeer complexe onderdelen van de wet en de soms onbevredigende toelichtingen. 7 In het navolgende wordt de wet in drie onderdelen behandeld. Ten eerste wordt aandacht besteed aan de wijzigingen die als doel hebben de positie van flexibele arbeidskrachten te versterken. In samenhang daarmee heeft de wetgever aanleiding gezien tot enige wat algemenere wijzigingen, die ook in dit deel worden besproken (par. 2). Ten tweede worden besproken de wijzigingen die zien op het systeem van het ontslagrecht. (par. 3). Ten derde wordt kort aandacht besteed aan de wijzigingen in het socialezekerheidsrecht, waarbij met name de veranderingen in de WW van belang zijn (par. 4). 2 Verbetering rechtspositie van flexibele krachten Onder de groep flexibele arbeidsrelaties vallen relaties met diverse benamingen, welke meestal niet terug te vinden zijn in de wet, zoals de thuiswerkverhouding, de freelanceverhouding, de af- of oproepverhouding, de voorovereenkomst of overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht, en de payrollovereenkomst. Van die arbeidsrelaties worden (slechts) het contract voor bepaalde tijd en de uitzendovereenkomst met zoveel woorden in de wet geregeld (o.a. het huidige 7:667 lid 1-3, 668 en 668a, respectievelijk art. 7:690 e.v. BW). De wetgever heeft in de Wet flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 wetsbepalingen ingevoerd waarmee tegemoet werd gekomen aan de behoefte aan flexibiliteit van werkgevers, terwijl dit zo veel mogelijk moest worden gecombineerd met zekerheid van de betreffende werknemers. Uit evaluaties van die wet blijkt dat op het gebied van flexibilisering vermoedelijk meer is bereikt dan op het gebied van zekerheid. 8 Zodoende is het verschil in rechtspositie tussen werknemers met een contract voor onbepaalde tijd en flexibele werknemers groter geworden. In de Wet Werk en Zekerheid wordt beoogd deze verhouding ten gunste van de flexibele werknemer bij te stellen. 9 In samenhang daarmee heeft de wetgever aanleiding gezien tot enige wat algemenere wijzigingen, die ook in dit deel worden besproken en wel als eerste in par. 2.1 (bijzondere bedingen). Daarna wordt aandacht besteed aan de wijzigingen in de ontslagrechtbescherming van de flexibele werknemer (par. 2.2). De inwerkingtreding van de maatregelen ter 7. Zie uitvoerig over het wetsvoorstel de specials van TAP 2014/1 en TRA 2014/3; L.G. Verburg e.a., Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA, nr. 41, Vgl. H. Houwing, De Nederlandse aanpak van flexicurity? Onderhandelde ontwikkelingen in de vormgeving van tijdelijk werk, TRA 2010, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p 4. 2

14 De Wet Werk en Zekerheid bescherming van mensen met een flexibele arbeidsovereenkomst is voor de meeste bepalingen 1 januari Bijzondere bedingen Mede ter verbetering van de positie van flexibele arbeidskrachten heeft de wetgever veranderingen aangebracht in de regeling van de loondoorbetaling als de werknemer niet werkt (par ), het concurrentiebeding (par ) en het proeftijdbeding (par ). 11 Ook heeft de wetgever een scholingsverplichting geïntroduceerd (par ) Loondoorbetaling Volgens art. 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Geen arbeid, geen loon, zo luidt de regel. De wetgever schrapt deze regel 12 en wijzigt tegelijkertijd art. 7:628 BW. Volgens de regering wordt daarmee in één artikel geregeld wat nu in de art. 627 en 628 lid 1 is neergelegd zonder dat dit tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. 13 Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 14 Deze regeling, ook wel aangeduid als de risicoregeling, wordt in de WWZ enigszins aangepast. 15 De wijziging brengt een verandering in de bewijslastverdeling. Uitgangspunt van de regeling Geen arbeid, toch loon 10. Stb. 2014, 274. Een uitzondering is artikel 7:668a BW, de ketenbepaling, die op 1 juli 2015 in werking treedt. Het verval van art. 7:627 en de wijziging in art. 7:628 lid 1 en lid 9 BW treden waarschijnlijk pas op 1 april 2016 in werking. Zie Stb. 214, 274 en Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p P.L.M. Schneider, Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid, TAP 2014, p Deze wijziging gaat waarschijnlijk pas in op 1 april Zie Stb. 214, 274 en Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p J. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999; W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Deventer: Gouda Quint Deze wijziging gaat waarschijnlijk pas in per 1 april 2016 (Stb. 2014, 274) Krachtens de WWZ zou het eerste lid komen te luiden: De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Thans is in de reparatiewet een tekstwijziging aanhangig ter verduidelijking dat de werknemer slechts zijn recht op loon verliest voor zover hij niet werkt wegens genoemde oorzaak: de tenzij-clausule wordt vervangen door: behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 3

15 2.1.1 De Wet Werk en Zekerheid wordt dat de werknemer recht op loon heeft ook al werkt hij niet (geheel), tenzij de werkgever bewijst dat dit voor rekening van de werknemer behoort te komen. In de parlementaire geschiedenis van de WWZ zijn voorbeelden gegeven van deze situatie, namelijk deelname aan staking, onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis. Benadrukt wordt dat de cassatierechtspraak onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft. 16 Het door de regering vermelde ontbreken van loon bij een terechte schorsing 17 is echter niet in overeenstemming met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, volgens welke de oorzaak van het nietwerken bij schorsing nu juist aan de werkgever wordt toegerekend. 18 Voorts suggereert de regering dat voor toerekenbaarheid van de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid aan de werknemer sprake moet zijn van verwijtbaarheid van de werknemer. 19 Dat zou situaties van overmacht aan de kant van de werknemer, zoals langdurige ziekte, gebreken of vervoersproblemen, anders dan nu het geval is, voor risico van de werkgever brengen. 20 Afgewacht moet worden hoe hier in de rechtspraak mee wordt omgegaan. Loon bij vernietigd ontslag, Matiging Afwijkingsmogelijkheid Art. 7:628 BW speelt een belangrijke rol bij het verzet tegen een ontslag op staande voet, aangezien de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft bij een vernietigd ontslag op staande voet. De mogelijkheid tot vernietiging van een ontslag blijft in de WWZ behouden, zij het dat dit niet meer buitengerechtelijk kan (zie par. 3.5). Naar huidig recht mag bij schriftelijke overeenkomst gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst worden afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting ten nadele van de werknemer. Na het verstrijken van de termijn van zes maanden, kan slechts bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer (art. 7:628 lid 5 en 6 BW). In het nieuwe recht wordt aan de afwijking bij cao de voorwaarde verbonden dat de afwijking moet gelden voor in de cao te bepalen functies, mits de aan die functies verbonden 16. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken I, 33818,C,p.101enKamerstukken I, 33818,E,p HR 20 november 1925, NJ 1926, p. 166 (Paleis voor Volksvlijt/Roemer); HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers). 19. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken I, , E, p. 31) worden de gevallen opgesomd waarin de werknemer geen recht op loon heeft, namelijk in beginsel omdat er in die gevallen sprake kan zijn van verwijtbare werkloosheid in de zin van de WW, daar waar bij ministeriële regeling is bepaald dat een werkgever tijdens het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet gehouden is het loon te betalen en ten slotte daar waar een arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook in de Memorie van Antwoord wordt gesteld dat bij het ontbreken van verwijtbaarheid van de werknemer bij situatieve arbeidsongeschiktheid, de werkgever het loon moet doorbetalen omdat het niet werken dan aan de werkgever wordt verweten (Kamerstukken I, , C, p. 101). 20. Zie bijvoorbeeld HR 18 april 1986, NJ 1986, 763 m.nt. Stein (niet werken wegens lawaaidoofheid komt niet voor rekening werkgever). 4

16 De Wet Werk en Zekerheid werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (nieuw lid 7). Het gaat dan bijvoorbeeld om invalkrachten. 21 Deze toevoeging brengt mee dat beperkter gebruik gemaakt kan worden van de mogelijkheid om alleen loon te betalen als er werk is, zoals thans veel voorkomt bij flexibele relaties (zie nader 2.2). Voorts wordt in het nieuwe lid 6 bepaald dat in geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:668a BW, een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden mag worden overeengekomen. Verder zal in het nieuwe art. 7:691 lid 2 BW worden bepaald dat voor uitzendovereenkomsten de loondoorbetalingsplicht kan worden uitgesloten tot ten hoogste de eerste 78 weken waarin de uitzendkracht arbeid verricht. Ten slotte kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat voor bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan het niet mogelijk is van art. 7:628 lid 1 BW af te wijken (nieuw lid 8). De minister heeft daarbij in ieder geval de zorgsector op het oog. 22 Art. 7:628 BW regelt ook de loonbetalingsverplichting in geval van werktijdverkorting. De behoefte aan werktijdverkorting doet zich voor wanneer de werkgever wordt geconfronteerd met buitengewone omstandigheden waardoor er tijdelijk niet genoeg werk is, terwijl hij zijn werknemers wel voor het bedrijf wil behouden. De regeling bij werktijdverkorting is in het huidige recht verspreid over meerdere wetten die niet steeds goed op elkaar afgestemd zijn. De werkgever kan onder voorwaarden bij het UWV ontheffing krijgen van het verbod van werktijdverkorting (art. 8 BBA). Daarna hebben de werknemers ofwel recht op loondoorbetaling ex art. 7:628 BW, ofwel recht op een WW-uitkering voor de verloren arbeidsuren, waarbij niet steeds duidelijk is welke van beide van toepassing is. 23 In de Wet Werk en Zekerheid wordt art. 8 BBA ingetrokken. Volgens het nieuwe art. 7:628 lid 9 BW kan een regeling worden opgesteld krachtens welke de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan. De bedoelde regeling is de nieuwe Calamiteitenregeling WW. 24 Werktijdverkorting Concurrentiebeding Het concurrentiebeding wordt in art. 7:653 BW gedefinieerd als een beding tussen een werkgever en een werknemer, waarbij de laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere 21. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Bedoeling is op grond van deze bepaling het gebruik van nulurencontracten in de sector zorg aan banden te leggen (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 20). 23. W.A. Zondag, Werktijdverkorting, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 148; A. Jacobs, Werktijdverkorting, het juiste medicijn? TRA 2009, Regeling Calamiteiten WW, Stcrt. 2013, De beoogde inwerkingtreding van de calamiteitenregeling en art. 7:628 lid 9 nieuw BW is 1 april 2016 (Stb. 2014, 274). 5

17 2.1.3 De Wet Werk en Zekerheid wijze werkzaam te zijn op straffe van een boete of vergoeding van de schade. Art. 7:653 BW stelt grenzen aan het gebruik van een dergelijk beding. In het nieuwe recht wordt het gebruik van een concurrentiebeding verder beperkt, namelijk met betrekking tot contracten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Per 1 januari 2015 geldt dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen dan geldig is, als daarbij een schriftelijke motivering van de werkgever is opgenomen, waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 25 De rechter kan een aldus gemotiveerd beding vernietigen als hij het beding niet noodzakelijk acht vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (art. 7: 653 lid 3 onder a nieuw BW). Het artikel geldt alleen voor bedingen die na de invoering van het artikel worden overeengekomen. 26 Voorts wijzigt de WWZ de bepaling, dat een werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding, als hij schadeplichtig is. Volgens het nieuwe recht kan hij geen rechten aan het beding ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:653 lid 4 nieuw BW) Proeftijdbeding Het proeftijdbeding wordt geregeld in art. 7:652 BW. Een proeftijd is een periode gedurende welke partijen zich van elkaars geschiktheid als partij bij de arbeidsovereenkomst kunnen overtuigen. Een werknemer geniet tijdens de proeftijd nauwelijks ontslagbescherming. Daarom hebben de wetgever en de rechter grenzen gesteld aan de mogelijkheid om rechtsgeldig een beroep te doen op een proeftijdbeding. In de WWZ wordt de werkgever verder beperkt in zijn mogelijkheden. Ten eerste zal per 1 januari 2015 het nieuwe lid 4 bepalen dat geen proeftijd kan worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Ten tweede wordt de rechtspraak gecodificeerd op grond waarvan een proeftijd nietig is als het is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst (lid 8 sub d nieuw), of wanneer het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn (lid 8 sub e nieuw). Van dat laatste is blijkens een uitspraak van de Hoge Raad sprake als (1) de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2) tussen 25. Art. 7:653 lid 2 nieuw BW. De motivering moet tegelijkertijd met het beding worden ondertekend, maar hoeft niet opgenomen te zijn in het beding zelf; het kan ook in een apart document. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Art. XXIIc van de Wet van 14 juni 2014, Stb.2014,

18 De Wet Werk en Zekerheid de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door die eerste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid aan die laatste kan worden toegerekend Goed werkgeverschap en scholing De verplichting een goed werkgever en een goed werknemer te zijn op grond van art. 7:611 BW wordt in rechtspraak en literatuur en rechtspraak onder meer gebruikt om tot vernieuwing van het arbeidsrecht te komen. 28 Zo werden in de literatuur scholingsverplichtingen tot de verplichtingen van goed werkgever- en goed werknemerschap gerekend. 29 In de WWZ is bij amendement ingevoegd art. 7:611a BW. 30 Volgens dit artikel stelt de werkgever de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen. Dit sluit aan bij het nieuwe artikel 7:669 lid 2 sub d BW, waaruit reeds blijkt dat de werkgever een werknemer niet wegens disfunctioneren kan ontslaan als de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Het sluit ook aan bij het nieuwe artikel 7:669 lid 1 BW. Op grond hiervan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen beëindigen als hiervoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De werkgever is op grond van art. 7:611a nieuw BW niet verplicht kosten te maken voor scholing gericht op het verwerven van arbeid buiten het dienstverband, waar de werkgever geen eigen belang bij heeft. 31 Financiert de werkgever deze toch, dan kan hij deze onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, op een toekomstige transitievergoeding in mindering brengen (zie over deze mogelijkheid artikel 7:673 lid 6 nieuw BW, par ). De bepaling laat het gebruik van zogenoemde scholingsbedingen onverlet, zo liet de Minister weten. 32 Op grond van een dergelijk beding kan een werknemer dus nog steeds verplicht worden de kosten van scholing aan de werkgever te vergoeden. 27. HR 24 oktober 1986, NJ 1987, en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20; zie voor opvolgend werkgeverschap krachtens art. 7:668a BW ook HR 11 mei 2012, JAR 2012/150. Zie Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p Amendement van de leden Van Weyenberg en Hamer, Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken I, 33818,C,p Kamerstukken I, 33818,C,p

19 2.2 De Wet Werk en Zekerheid 2.2 Gevolgen WWZ voor flexibele arbeidskrachten Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wanneer het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst tevoren, bij het aangaan van de overeenkomst, door afspraak is vastgesteld. Krachtens art. 7:667 lid 1 BW eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege wanneer de tijd waarvoor zij is aangegaan is verstreken. Het feit dat voorafgaande opzegging niet is vereist, betekent dat geen toestemming aan het UWV behoeft te worden gevraagd, dat de bijzondere opzeggingsverboden en de wettelijke opzeggingstermijnen hier niet van toepassing zijn, enz. Deze afwezigheid van beschermende bepalingen verklaart de groei van het aantal bepaalde tijd-contracten in de afgelopen decennia. De wetgever heeft de werknemer reeds eerder willen beschermen tegen de opvolging van meerdere overeenkomsten waarvan minstens een voor bepaalde tijd. Dat is bijvoorbeeld gebeurd door de zogeheten Ragetlieregel (art. 7:667 lid 4 BW) en de ketenregel (art. 7:668a BW). Met de WWZ beoogt de wetgever de positie van de werknemer met een contract voor bepaalde tijd te verbeteren, zoals al bleek uit de beperking van de mogelijkheid een concurrentiebeding en een proeftijdbeding af te sluiten met deze werknemers. In het navolgende worden behandeld de wijzigingen in de Ragetlieregel (par ), de aanzegtermijn (par ), de ketenregel (par ), de uitzendovereenkomst (par ) en het recht op ontslagvergoeding bij het einde van een overeenkomst voor bepaalde tijd (par ) Ragetlieregel De regel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, lijdt uitzondering in het volgende geval, dat doorgaans wordt aangeduid als de Ragetlieregel. Wanneer een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging is geëindigd, eenmaal of meermalen wordt voortgezet met een overeenkomst voor bepaalde tijd, en tussen de onderscheiden overeenkomsten liggen tussenpozen van niet meer dan drie maanden, eindigt de laatste overeenkomst niet van rechtswege, maar is voor beëindiging voorafgaande opzegging (met toepasselijkheid van de opzeggingsregels) nodig (art. 7:667 lid 4 BW). In de WWZ wordt de tussenpoos verruimd naar zes maanden. In plaats van rechtsgeldige opzegging wordt gesproken van een opzegging anders dan een opzegging als bedoeld in artikel 7:671, lid 1, onderdelen a tot en met f, nieuw BW, waarin is geregeld de opzegging zonder schriftelijke instemming van de werknemer (zie hierover par. 3.2). 33 De Ragetlieregel is wel van toepassing bij een opzegging met instemming van de werknemer. Aan de regeling wordt toegevoegd dat dit lid niet van toepassing is indien de voor onbepaalde tijd 33. De Ragetlieregel is ook van toepassing bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). Bij reparatiewet wordt de bepaling inzake het opvolgend werkgeverschap gelijkgetrokken met de gewijzigde bepaling bij de ketenregeling (zie daarover par ). 8

20 De Wet Werk en Zekerheid aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding. Daarmee in overeenstemming wordt in art. 7:669 lid 3 nieuw BW bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens het bereiken van de pensioenleeftijd kan opzeggen zonder dat enige preventieve toetsing nodig is Aanzegplicht bij einde overeenkomst voor bepaalde tijd Wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak voortgezet, dan geldt deze overeenkomst naar huidig recht als voor dezelfde tijd, doch voor hoogstens een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan (art. 7:668 lid 1 BW). Deze bepaling keert terug in het nieuwe art. 7:668 lid 4 sub b BW. In het nieuwe recht wordt deze regel voorafgegaan door een regeling inzake een aanzegplicht bij einde van de overeenkomst voor bepaalde tijd. Uiterlijk een maand voordat een dergelijke overeenkomst eindigt, moet de werkgever de werknemer informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. De verplichting geldt niet als het einde niet op een kalenderdatum is gesteld of als de overeenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden. Als de verplichting niet in acht wordt genomen, is de werkgever de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan een maandloon, of bij niet-tijdige nakoming, een bedrag naar rato van de vertraging. 34 Is de werkgever de informatieverplichting in het geheel niet nagekomen en wordt de overeenkomst na het verstrijken van de overeengekomen tijd voortgezet, dan wordt de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668 lid 4 sub a nieuw BW voortgezet voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden Ketenregeling Men kan zich opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voorstellen als een keten. Art. 7:668a lid 1 BW, de zogeheten ketenregeling, beperkt de mogelijkheid achtereenvolgens (dat wil zeggen met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. 35 De werkgever wordt met de WWZ verder beperkt in zijn mogelijkheid om vrijelijk schakels in de keten aan elkaar te rijgen. 36 Zo zal met ingang van 1 juli 2015 in art. 7:668a lid 1 sub a nieuw BW worden bepaald dat een keten van minstens twee schakels die 24 maanden (in plaats 34. Zie D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/ W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999/1, p A.R. Houweling, Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden, TAP 2014, p

21 2.2.3 De Wet Werk en Zekerheid van 36) overschrijden leidt tot een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Verder gaat de tussenpoos tussen de schakels naar nieuw recht maximaal zes maanden (in plaats van drie maanden) bedragen om ze nog mee te rekenen in de keten. Ook meer dan drie bepaalde tijd-contracten met een tussenpoos van zes maanden (in plaats van drie maanden) is voldoende voor dat gevolg (lid 1 sub b). Opvolgend werkgeverschap Art. 7:668a lid 2 BW keert zich tegen (bepaalde) draaideurconstructies. Dat zijn bijvoorbeeld constructies waarbij een werknemer in dezelfde functie afwisselend dan weer werkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en dan weer via een uitzendbureau te werk wordt gesteld. Het huidige artikel bepaalt dat het eerste lid van art. 7:668a BW ook van toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Volgens de Hoge Raad is sprake van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgever op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 37 Het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW bevat een belangrijke wijziging bij voortzetting met een andere werkgever. Blijkens deze bepaling gaat het om opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Criterium zal zijn dat de aanleiding voor de opvolging van overeenkomsten bij de opvolgende werkgevers ligt. 38 De werknemer die zelf ontslag neemt om bij een andere werkgever in dienst te treden, kan dus geen beroep doen op de ketenbepaling. Overigens kan volgens het nieuwe art. 7:668a lid 6 BW bij cao worden afgeweken ten nadele van de werknemer van de toepassing van lid 2. Caopartijen mogen aldus conform lid 5 niet meer de werkgever volledig de vrije hand geven om bepaalde tijd-contracten te sluiten met diezelfde werkgever, maar conform lid 6 wel als het gaat om opvolgende werkgevers. Afwijking van de ketenregeling Krachtens het nieuwe lid 5 van art. 7:668a BW wordt het mogelijk om af te wijken van de periode van 24 maanden in lid 1 sub a tot maximaal 48 maanden. Het aantal van drie bepaalde tijd-contracten in lid 1 sub b kan bij 37. HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Wolters/Van Tuinen). 38. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 8, p

22 De Wet Werk en Zekerheid cao verhoogd worden tot maximaal zes. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn bovendien slechts aan de orde als het een uitzendovereenkomst betreft (lid 5 sub a), of als uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist (lid 5 sub b). Als voorbeeld van functies waarvoor dit laatste geldt, worden academische onderzoekers, werkzaam op projectfinanciering, genoemd. 39 Met deze beperking van de afwijkingsmogelijkheden bij cao wordt tegemoet gekomen aan kritiek op de ketenregeling in de literatuur, waarin werd gesteld dat de tot nu toe onbeperkte mogelijkheid in strijd was met de Europese Richtlijn 1999/70 betreffende de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 40 Voorts kan de minister volgens het nieuwe art. 7:668a lid 8 BW een regeling treffen waarbij functies worden aangewezen waarvoor de ketenregeling bij cao kan worden uitgesloten, omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Als voorbeeld worden profvoetballers genoemd, omdat anders het transfersysteem niet gehandhaafd kan blijven. 41 Van lid 1 onderdeel a kan schriftelijk worden afgeweken voor statutair bestuurders en bij cao voor werknemers met een werk-leerovereenkomst (lid 9). De regeling is niet van toepassing op werknemers werkzaam in een beroepsbegeleidende leerweg (lid 10) en werknemers van jonger dan 18 jaar indien de gemiddelde omvang van de door hen verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen (lid 11) Uitzendovereenkomst De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ter beschikking wordt gesteld aan een derde (de inlener) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (art. 7:690 BW). Art. 7:691 BW geeft bijzondere voorschriften voor de uitzendovereenkomst. Allereerst is art. 7:668a BW, waarin zoals besproken de zogeheten ketenregeling is neergelegd, pas van toepassing op de relatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht, zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft 39. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie bv. F.J.L. Pennings, Moeilijker handhaving van op sociale dialoog gebaseerde regulering?, NtER september 2012; D.J.B. De Wolff, Hoe permanent mag tijdelijk zijn? TRA 2012/ 36; C. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid, diss. UvA 2014, par De onbeperkte afwijking van de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap staat overigens nog steeds op gespannen voet met de Richtlijn. 41. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 19 en

23 2.2.5 De Wet Werk en Zekerheid verricht (art. 7:691 lid 1 BW). Bovendien laat art. 7:691 lid 2 BW de mogelijkheid te bedingen dat de overeenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener een einde neemt. Heeft de uitzendkracht in 26 weken arbeid voor het uitzendbureau verricht, dan verliest dit zogeheten uitzendbeding zijn rechtskracht (art. 7:691 lid 2 en 3 BW). In het huidige vierde lid is geregeld dat perioden waarin arbeid wordt verricht, die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar, worden opgeteld voor het berekenen van de perioden, bedoeld in het eerste en derde lid van artikel 7:691 BW. In het nieuwe vierde lid wordt geregeld dat slechts de perioden waarin arbeid wordt verricht, worden samengeteld indien deze elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden. Hiermee wordt aangesloten bij de onderbrekingsperiode van zes maanden in de ketenbepaling. 42 Van de specifieke regelingen van art. 7:691 lid 2, 3 en 5 BW kan bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De WWZ beperkt de afwijkingsmogelijkheid van lid 2 en 3 in het zevende lid, met als gevolg dat na anderhalf jaar de ketenbepaling altijd van toepassing wordt en het uitzendbeding zijn kracht verliest. Wel kan zoals vermeld bij cao onbeperkt worden afgeweken van de toepasselijkheid van de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap, waarbij uitzendwerkgevers en andere werkgevers elkaar kunnen opvolgen (art. 7:668a lid 5 nieuw BW) Transitievergoeding en billijke vergoeding voor flexwerkers In par. 3.6 wordt ingegaan op de nieuwe vergoedingen. Voor de werknemer met een contract voor bepaalde tijd zij alvast vermeld dat deze anders dan nu het geval is, recht krijgt op vergoedingen ook al eindigt zijn contract van rechtswege. Zo zal het recht op een transitievergoeding vanaf 1 juli 2015 onder voorwaarden ook toekomen aan een werknemer met een contract voor bepaalde tijd dat van rechtswege is geëindigd (art. 7:673 lid 1 sub a onder 3 en sub b onder 3 nieuw BW). Dit is het geval als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, of na ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer niet aansluitend is voortgezet. Voor de berekening van 24 maanden worden ketens van overeenkomsten samengeteld, ook als daarbij sprake was van opvolgende werkgevers, waarbij de tussenpozen ten hoogste zes maanden kunnen bedragen (lid 4 sub b). Op grond van art. 7:673 lid 9 nieuw BW kan de rechter na een einde van rechtswege bovendien een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer, indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van 42. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p

24 De Wet Werk en Zekerheid 3.1 ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit kan ook als de werknemer vanwege de te korte duur van zijn dienstverband of vanwege zijn leeftijd geen recht had op een transitievergoeding. Vermeldenswaardig is nog dat in het nieuwe ontslagrecht de ontbindingsroute openstaat als men een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wil beëindigen terwijl de mogelijkheid van tussentijdse opzegging niet is overeengekomen. Deze route staat open ongeacht de grond waarop men de overeenkomst beëindigd wil zien (art. 7:671b lid 1 sub a en c nieuw BW). 3 Ontslagrecht 3.1 Inleiding De ontslagbescherming van de werknemer is vanaf de invoering van de wettelijke opzeggingstermijn in 1909 tot het eind van de vorige eeuw gestaag toegenomen, ten koste van de ontslagvrijheid van de werkgever. Met name het in 1945 ingevoerde BBA heeft daaraan bijgedragen. De invoering van het BBA hield de erkenning in, dat de arbeidsovereenkomst slechts mag worden beëindigd als daaraan een geldige reden een justa causa dimissionis ten grondslag ligt. Principieel bracht dit een nieuw en belangrijk element in het ontslagrecht. 43 Na de invoering van het algemene opzegverbod door het BBA, is er in de loop der jaren een aantal bijzondere opzegverboden geldend in specifieke situaties of ten aanzien van bepaalde categorieën personen tot stand gekomen en ontstond recht op een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). Het voor werkgevers soms knellende dwingende recht bij opzegging werd vanaf de jaren tachtig steeds vaker ontweken, doordat zij hun toevlucht zochten tot de ontbinding op grond van art. 7:685 BW, waarbij zij weliswaar soms forse vergoedingen moesten betalen, maar wel de zekerheid hadden van een korte procedure waarvan geen hoger beroep of cassatie openstond. Op de procedures bij opzegging en bij ontbinding is in de loop der tijd uit verschillende hoek kritiek geleverd. Al vanaf 1947 kwamen er voorstellen om het BBA af te schaffen. 44 Men zag liever een gerechtelijke toets achteraf, dan een preventieve toets van overheidswege. Er zouden daarna nog vele voorstellen in die geest volgen. Daarnaast is het ontbreken van hoger beroep en cassatie tegen art. 7:685 BW voor sommigen een doorn in het oog en stoort men zich aan het verschil in uitkomsten tussen de opzeggingsprocedure en de ontbindingsprocedure. 45 Ook in de politieke arena trok het ontslagrecht 43. De term justa causa dimissionis is door M.G. Levenbach in zijn openbare les in 1926 geïntroduceerd (Arbeidsrechtelijke oraties, p.65). 44. STAR advies herziening van het ontslagrecht, 29 juli Zie voor een compleet overzicht D. Bij de Vaate, Bijzonder Ontslagprocesrecht, diss. VU Amsterdam 2014, binnenkort te verschijnen; par en

25 3.1 De Wet Werk en Zekerheid de laatste jaren veel belangstelling. 46 Daarbij was de aandacht niet zozeer gericht op de belangen van werkgever en werknemer tegenover elkaar, maar veeleer op de (veronderstelde) effecten die de regeling van het ontslagrecht heeft op het functioneren van de arbeidsmarkt. Voorgaande voorstellen om het ontslagrecht te hervormen strandden echter steeds bij gebrek aan politiek of maatschappelijk draagvlak. In het voorjaar van 2013 kwamen de sociale partners en het kabinet dan toch tot een Sociaal Akkoord, waarmee de basis werd gelegd voor een ingrijpende herziening van het ontslagrecht. 47 Hoofdlijnen van het akkoord waren dat er een aparte ontslagprocedure komt voor persoonsgebonden ontslagen en voor bedrijfseconomische ontslagen. Voor de eerste categorie moet ontbinding worden aangevraagd bij de kantonrechter, voor de tweede blijft de preventieve toets bij het UWV bestaan. Ontslag van langdurig arbeidsongeschikten wordt bij de tweede categorie ingedeeld. Een belangrijk verschil met het huidige ontslagrecht is dat de werkgever niet meer de vrije keus heeft tussen ofwel de UWV-route ofwel de ontbindingsroute. Anders dan nu kan men bovendien van de ontbindingsbeschikking in hoger beroep. Daarnaast krijgt iedereen met een dienstverband van twee jaar of langer een transitievergoeding bij onvrijwillig einde van het dienstverband, welke op vaste bedragen wordt gesteld gerelateerd aan de lengte van het dienstverband en de hoogte van het jaarsalaris. Dit zijn tevens de hoofdlijnen van de Wet Werk en Zekerheid geworden. De WWZ verandert het Nederlandse ontslagrecht ingrijpend, maar onderdelen van het oude recht zijn nog wel terug te vinden in het nieuwe recht. Het BBA wordt ingetrokken. 48 De preventieve route via het UWV blijft evenwel deels bestaan en is geplaatst in het BW. De ontbinding wegens gewichtige reden (art. 7:685 BW) verdwijnt in de vorm die we nu kennen, maar de WWZ kent ook een route voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst via ontbinding door de kantonrechter. Zowel de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 BW als de schadevergoeding van art. 7:681 BW wordt geschrapt. Daarvoor in de plaats komt, als gezegd, een forfaitaire transitievergoeding van kort gezegd een derde maandsalaris per dienstjaar. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan hier een billijke vergoeding aan worden toegevoegd. De inwerkingtreding van het gewijzigde ontslagrecht is 1 juli Recentelijk bv. Advies Commissie arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Den Haag 2008; adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid 3 juli 2007; Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 400; Wetsvoorstel Koşer Kaya ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag, Kamerstukken II 2011/12, , nr. 1 en Perspectief voor een sociaal en ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Stichting van de Arbeid, 11 april 2013, bijlage bij Kamerbrief van minister L.F. Asscher d.d. 11 april 2013, Kamerstukken II 2012/2013, , nr Alle artikelen van het BBA vervallen met ingang van 1 juli 2015 met uitzondering van de artikelen 1, 2 en 8. Stb. 2014, 274, art. 2. Deze artikelen blijven staan totdat de calamiteitenregeling WW van toepassing wordt. 49. Stb. 2014,

26 De Wet Werk en Zekerheid 3.2 Bij de bespreking van het nieuwe ontslagrecht wordt de navolgende systematiek aangehouden. Begonnen wordt met een behandeling van de algemene regeling van opzegging, de bijzondere opzegverboden en de rol van instemming van de werknemer met de opzegging (par. 3.2.). Dan wordt aandacht besteed aan de route bij preventieve toetsing van ontslag op bedrijfseconomische gronden of bij langdurige ziekte, die in beginsel via het UWV verloopt (par. 3.3) en de route bij ontslag op andere gronden, in beginsel via ontbinding bij de kantonrechter (par. 3.4). Voorts komen de remedies aan de orde: vernietiging en herstel (par. 3.5) en ontslagvergoedingen, bestaande uit de vergoeding bij het niet in acht nemen van de opzegtermijnen; de transitievergoeding; en de billijke vergoeding (par. 3.6). Ook wordt stilgestaan bij de uitzonderingen op de reguliere ontslagbescherming in sommige situaties, alsmede bij bijzondere ontslagsituaties (par. 3.7). Tenslotte is er aandacht voor de procedurele aspecten van het nieuwe ontslagrecht (par. 3.8). Plan van behandeling 3.2 De algemene regeling van opzegging Krachtens het BBA, ingevoerd in 1945, werd in feite de regel geïntroduceerd, dat er een goede reden moet zijn voor een opzegging. Deze hoofdregel wordt in de WWZ geëxpliciteerd. Art. 7:669 lid 1 nieuw BW opent met de woorden: De werkgever kan de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. Daarna volgt in lid 3 een limitatieve opsomming van de beëindigingsgronden. 50 Daarbij gaat het bijna steeds om gevallen die aansluiten bij de gronden die thans worden genoemd in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels van het UWV ter toepassing van art. 6 BBA. De gronden zijn verkort weergegeven de volgende: bedrijfseconomische omstandigheden (a); langdurige ziekte (b); veelvuldig ziekteverzuim (c); ongeschiktheid voor de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte (d); verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e); weigeren arbeid te verrichten wegens gewetensbezwaren (f); een verstoorde arbeidsverhouding (g); en andere omstandigheden waardoor van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h). Uit de toelichting blijkt deze laatste grond betrekking heeft op bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de hiervoor genoemde gronden, zoals detentie en illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van de voor de arbeid vereiste tewerkstellingsvergunning. 51 Limitatieve beëindigingsgronden 50. Zie voor een vergelijking met het ambtenarenrecht, waarin al veel langer sprake is van ontslag op limitatief opgesomde gronden, D.M.A. Bij de Vaate en N. Hummel, De Wet werk en zekerheid: omgekeerde normalisering? Welke parallellen zijn te trekken tussen het voorgestelde nieuw ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid en het ambtenarenontslagrecht, TRA 2014/ Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46 en 99 en Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr.7,p

27 3.2 De Wet Werk en Zekerheid Herplaatsingsverplichting Een tweede vereiste voor een rechtsgeldige opzegging is volgens art. 7:669 lid 1 nieuw BW dat de werkgever zich heeft ingespannen de werknemer te herplaatsen. Opzegging is slechts mogelijk als het niet mogelijk is om de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie te herplaatsen of als herplaatsing niet redelijk zou zijn. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Herplaatsing is bovendien niet vereist, indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt (lid 2). De herplaatsingsverplichting wordt al geruime tijd gehanteerd door het UWV, zoals op dit moment terug te vinden is in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hoofdstuk 20). De Minister kan krachtens art. 7:669 lid 5 nieuw BW nadere regels stellen met betrekking tot de redelijke grond voor opzegging en de herplaatsing van de werknemer, alsmede voor de volgorde van opzegging bij bedrijfseconomisch ontslag. Deze regels, die thans te vinden zijn in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV ( zijn niet van toepassing indien bij cao andere regels worden gesteld voor het bepalen van die volgorde, en een onafhankelijke commissie wordt aangewezen om over het ontslag te oordelen (zie par. 3.3). Schriftelijke instemming met opzegging Naast de regel in art. 7:669 lid 1 nieuw BW, geeft art. 7:671 nieuw BW een tweede belangrijke regel. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. 52 Krachtens lid 2 heeft de werknemer het recht zijn instemming binnen veertien dagen te herroepen (welke termijn wordt verlengd tot drie weken als de werknemer hier niet meteen op gewezen wordt). Na herroeping wordt een eventuele opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden (lid 3). De werknemer kan na het herroepen van een instemming, niet opnieuw een instemming herroepen binnen een termijn van zes maanden vanaf de eerste herroeping (lid 5). Het nieuwe art. 7:670b BW geeft een soortgelijke regeling voor schriftelijke beëindigingsovereenkomsten. Volgens de wetgever wordt met deze regeling voorkomen dat onnodig beroep op UWV of rechter wordt gedaan, aangezien na instemming geen toestemming van het UWV of ontbinding hoeft te worden gevraagd. 53 Art. 7:670a lid 2 sub a jo. lid 5 nieuw BW regelt dat door de instemming met een opzegging een op de opzegging toepasselijk opzegverbod zoals genoemd in art. 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid 10 nieuw BW vervalt Zie S.F. Sagel, De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/ Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p In art. 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid 10 BW zijn de zogeheten tijdens -verboden geregeld; de andere leden betreffen wegens -verboden. Instemming met een opzegging heeft aldus niet tot gevolg dat de wegens verboden vervallen. 16

28 De Wet Werk en Zekerheid 3.2 De twee hoofdregels zijn niet cumulatief, in die zin dat als met instemming van de werknemer wordt opgezegd, een redelijke grond en nakoming van de herplaatsingsplicht niet is vereist. De werkgever die eerst opzegt, om daarna af te wachten of de werknemer instemt, neemt echter een risico. Ontbreekt de instemming van de werknemer, dan dient de arbeidsovereenkomst te worden beëindigd ofwel met toestemming van het UWV (zie par. 3.3) ofwel door ontbinding door de kantonrechter (zie par. 3.4), afhankelijk van de gekozen beëindigingsgrond. Zegt de werkgever op zonder instemming van de werknemer of de benodigde toestemming van het UWV, dan kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of een billijke vergoeding toe te kennen (art. 7:681 lid 1 sub a nieuw BW). Zie over de remedies bij opzegging nader par. 3.5 en 3.6. Om de hoofdlijnen van de regels voor opzegging van de arbeidsovereenkomst te begrijpen, moeten aldus art. 7:699 nieuw BW (de beëindigingsgronden voor opzegging), art. 7:671 nieuw BW (het instemmingsvereiste), art. 7:671a nieuw BW (toestemming UWV), art. 7:671b nieuw BW (ontbinding kantonrechter), en art. 7:681 nieuw BW (vernietiging opzegging) in onderlinge samenhang worden bestudeerd. Naast het algemene opzegverbod van art. 6 BBA zijn naar huidig recht de bijzondere opzegverboden van toepassing. Overtreding van een bijzonder opzegverbod leidt tot een vernietigbare opzegging. Men vindt de bijzondere opzegverboden in het BW (art. 7:646-7:649, 7:670 en 7:670a BW) en in enkele bijzondere wetten (AWGB, WGBH/CZ, WGBL, WAA). Het algemene opzegverbod van art. 6 BBA wordt vervangen door de regelingen die worden besproken in par. 3.3 (toestemming UWV) en par. 3.4 (ontbinding door de kantonrechter). De bijzondere opzegverboden blijven in het nieuwe recht behouden. 55 Op schending van deze opzegverboden staat ook in de WWZ een duidelijke sanctie. Naar nieuw recht kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging in strijd met een opzegverbod te vernietigen (art. 7:681 lid 1 sub a en b nieuw BW). Toepasselijkheid van een bijzonder opzegverbod staat niet per definitie in de weg aan rechterlijke ontbinding. De kantonrechter kan een ontbindingsverzoek toewijzen, mits het verzoek geen verband houdt met het opzegverbod en niet op bedrijfseconomische gronden berust (art. 7:671b lid 2 jo. lid 6 nieuw BW). Dit lijkt op de huidige mogelijkheid om op grond van art. 7:685 BW de arbeidsovereenkomst te ontbinden ook al is er sprake van een opzegverbod, zij het dat het huidige recht die mogelijkheid ook geeft bij bedrijfseconomische gronden. Een verschil is voorts dat de mogelijkheid ontbinding te vragen in het nieuwe Opzegverboden 55. R.S. van Coevorden, Bijzondere opzegverboden, TAP 2014, p. 47. De mogelijkheid tot vernietiging van een discriminatoire opzegging is verwijderd zodat art. 7:647 BW is vervallen. Een opzegging in strijd met de artikelen 7:646, 7:648 en 7:649 BW (de zogenoemde discriminatieverboden) kan op verzoek van de werknemer door de rechter worden vernietigd op grond van het nieuwe art. 7:681 lid 1 sub b BW. 17

29 3.3 De Wet Werk en Zekerheid recht beperkt is. Naar nieuw recht kan op de gronden waarvoor het UWV bevoegd is toestemming te geven, alleen ontbinding worden gevraagd als de toestemming niet wordt verleend of als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij geen tussentijdse opzegging mogelijk is (art. 7:671 lid 1 nieuw BW, zie par. 3.3 en 3.4). Art. 7:670a lid 2 sub a jo. lid 5 nieuw BW regelt dat een opzegverbod zoals genoemd in art. 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid 10 BW vervalt als de werknemer instemt met de opzegging. Naar huidig recht zijn de opzegverboden van art. 7:670 lid 1 tot en met 9 BW niet van toepassing bij instemming met de opzegging. In art. 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid 10 nieuw BW zijn de zogeheten tijdens -verboden geregeld; de andere leden betreffen wegens - verboden. Naar nieuw recht blijven de wegens -verboden aldus ook van toepassing nadat is ingestemd met de opzegging (zie nader par ). 3.3 Toestemming voor opzegging van het UWV De eerste twee ontslaggronden van art. 7:669 lid 1 nieuw BW betreffen het ontslag op bedrijfseconomische gronden (sub a) en ontslag na langdurig ziekteverzuim (sub b). Opzegging op deze gronden is behoudens instemming van de werknemer slechts mogelijk met schriftelijke toestemming van het UWV (art. 7:671 lid 1 sub a jo. art. 7:671a nieuw BW). In de andere zes in art. 7:669 lid 3 nieuw BW genoemde gevallen is opzegging zonder instemming van de werknemer helemaal niet toegestaan. In die gevallen is bij gebreke van instemming van de werknemer slechts ontbinding door de kantonrechter mogelijk (art. 7:671b nieuw BW, zie par. 3.4). Op deze regels zijn steeds uitzonderingen voorzien, die worden behandeld in par Art. 7:671a nieuw BW en daarop nog op grond van lid 8 te baseren regelgeving is feitelijk de voortzetting van het BBA en daarop gebaseerde regelgeving. De gronden waarop toestemming voor ontslag kan worden aangevraagd bij het UWV zijn in de WWZ zoals gezegd beperkt tot bedrijfseconomisch ontslag en ontslag wegens langdurige ziekte. De keuze voor die beperking is ingegeven door het feit dat in de praktijk deze twee gronden het meest voorkwamen bij de UWV-route. 56 De personele werkingssfeer van deze regels is veranderd ten opzichte van het BBA. De regeling van het ontslagrecht in de WWZ geldt namelijk alleen voor arbeidsovereenkomsten waarop Boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Het ontslagverbod van art. 6 BBA geldt naar huidig recht ook voor met arbeidsovereenkomsten gelijkgestelde arbeidsverhoudingen (art. 1 sub b onder 2 BBA). Met de WWZ komt die uitbreiding van de toepasselijkheid van het verbod te vervallen. Anderzijds worden sommige werknemers thans van de werkingssfeer van het BBA uitgezonderd (art. 2 BBA). Die uitzonderingen zijn nu niet meer opgenomen in art. 7:671a nieuw BW. Wel komen zij terug in de 56. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p

30 De Wet Werk en Zekerheid 3.3 uitzonderingen op de instemmingsplicht (art.7:671 lid 1 sub d, e, f en h BW; zie nader par. 3.7). In art. 7:671a BW leden 4, 5 en 6 nieuw BW zijn regels opgenomen waaraan het UWV zich moet houden. De beslissing op het verzoek moet gelijktijdig schriftelijk worden uitgebracht aan de werkgever en de werknemer (lid 4) en de toestemming is vier weken geldig (lid 6). Het vijfde lid bepaalt dat het UWV slechts toestemming zal verlenen voor een bedrijfseconomische opzegging indien de werkgever alle flexibele contracten (bepaalde tijd contracten, uitzendcontracten) heeft beëindigd. Bij de ontslagen op bedrijfseconomische gronden (art. 7:699 lid 3 sub a nieuw BW) geldt de bijzonderheid dat bij cao een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie kan worden aangewezen, aan wie toestemming moet worden gevraagd voor opzegging in plaats van aan het UWV. In de cao kunnen partijen afwijken van de door de minister opgestelde regels ten aanzien van de volgorde van opzegging bij verval van arbeidsplaatsen (art. 7:669 lid 5 nieuw BW). Dat betekent dat bij cao kan worden overeengekomen dat wordt afgeweken van het vigerende afspiegelingsbeginsel. 57 Er worden geen inhoudelijke eisen gesteld aan deze afwijkende regels. Wel moeten in de cao procedurele regels worden gesteld inzake de behandeling van het verzoek om toestemming, zoals het in acht nemen van hoor en wederhoor (art. 7:671a lid 2 nieuw BW). Krachtens lid 3 worden bovendien eisen gesteld aan de vakbonden met wie een dergelijke afspraak in een cao rechtsgeldig kan worden overeengekomen. De vakbond moet in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen tellen en minstens twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Aangezien niet alle werknemers automatisch gebonden zijn aan een cao, zal het in de praktijk kunnen voorkomen dat de werknemers in een bedrijf niet allemaal aan dezelfde ontslagvolgorde gebonden zijn. 58 Ontslagcommissie Verleent het UWV of de ontslagcommissie toestemming, dan mag de werkgever opzeggen. Bij opzegging moet de werkgever de geldende opzegtermijn in acht nemen. Daarop komt krachtens art. 7:672 lid 4 nieuw BW de behandelingsduur bij het UWV in mindering, met dien verstande dat ten minste één maand opzegtermijn resteert. De mogelijkheid om bij cao van de minimaal resterende termijn van een maand af te wijken, is vervallen. Net als onder het huidige recht is er geen bestuursrechtelijk bezwaar en beroep mogelijk tegen de beslissing van het UWV (of de cao-ontslagcommissie) Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p R.M. Beltzer, Enkele aspecten van cao-recht, TAP 2014/1, nr. 10, p. 75. Zie ook J.M. van Slooten, Het komende driekwartdwingende ontslagrecht, TRA 2013/76, p Art. 7:671a nieuw BW wordt opgenomen op de bij art. 8:5 Awb behorende negatieve lijst. 19

31 3.4 De Wet Werk en Zekerheid Meent de werkgever dat ten onrechte geen toestemming is gegeven, dan kan hij alsnog ontbinding vragen bij de kantonrechter (art. 7:671b lid 1 sub b nieuw BW). Meent de werknemer dat ten onrechte wel toestemming is gegeven, dan kan hij de kantonrechter verzoeken de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of, onder voorwaarden, een vergoeding toe te kennen (art. 7:682 lid 1 nieuw BW) (zie nader par. 3.6). Wederindiensttredingsvoorwaarde Onregelmatige opzegging Uit art. 7:681 lid 1 sub c en d nieuw BW blijkt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde in het BW wordt opgenomen. De wederindiensttredingsvoorwaarde kan het UWV thans hanteren krachtens art. 4:5 Ontslagbesluit. Krachtens art. 7:681 lid 1 sub c nieuw BW geldt voor elke opzegging op bedrijfseconomische gronden dat deze vernietigd kan worden door de kantonrechter als de werkgever binnen 26 weken na een opzegging op bedrijfseconomische gronden een ander in dienst heeft genomen voor dezelfde werkzaamheden, terwijl hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Voor uitzendwerkgevers geldt een soortgelijke voorwaarde (art. 7:681 lid 1 sub d nieuw BW). De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt, mutatis mutandis, ook bij ontbinding door de kantonrechter op bedrijfseconomische gronden (art. 7:682 lid 4 en 5 nieuw BW). Krachtens art. 7:682a nieuw BW kan de Minister nadere regels stellen omtrent deze voorwaarde. Neemt de werkgever de geldende opzegtermijn niet in acht, dan kan de werknemer zich binnen twee maanden tot de kantonrechter wenden met het verzoek een vergoeding toe te kennen gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:672 lid 9 nieuw BW). Deze formulering is gelijk aan de vergoeding die naar huidig recht als de gefixeerde schadevergoeding wordt aangeduid (art. 7:680 lid 1 BW). De zogeheten volledige schadevergoeding komt te vervallen. 60 Zie nader par Ontbinding door de kantonrechter Op grond van art. 7:671 nieuw BW kan, behoudens instemming van de werknemer, niet rechtsgeldig opgezegd worden op de gronden zoals genoemd in art. 7:699 lid 3 sub c t/m h. Voor die gronden kan ontbinding worden gevraagd bij de kantonrechter (art. 7:671b lid 1 sub a nieuw BW). Het gaat zoals vermeld om de gronden veelvuldig ziekteverzuim (c); ongeschiktheid voor de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte (d); verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e); weigeren arbeid te verrichten wegens gewetensbezwaren (f); een verstoorde arbeidsverhouding (g) en andere omstandigheden waardoor van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h). Uit de toelichting blijkt als 60. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p

32 De Wet Werk en Zekerheid 3.4 vermeld dat deze laatste grond betrekking heeft op bijzondere gevallen zoals detentie en illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van de voor de arbeid vereiste tewerkstellingsvergunning. 61 Het vragen van ontbinding is daarnaast mogelijk als de toestemming is geweigerd voor de gronden bedrijfseconomisch ontslag of langdurige ziekte (art. 7:671b lid 1 sub b nieuw BW) en als er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd (sub c). De kantonrechter moet het verzoek toetsen aan de vereisten zoals genoemd in art. 7:669 nieuw BW, dat wil zeggen de limitatief opgesomde gronden en de herplaatsingsinspanning. Als er een opzegverbod van toepassing is, kan de kantonrechter het verzoek om ontbinding toch inwilligen, als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, of als er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (art. 7:671b lid 2 jo. lid 6 nieuw BW). Deze omschrijving laat, net als in het huidige art. 7:685 lid 1 BW, een vrij ruime beoordelingsmarge aan de kantonrechter om te beslissen of ontbonden kan worden ondanks het opzegverbod. Opzegverboden bij ontbinding Ontbinding bij samenloop van een opzegverbod met de beëindigingsgronden bedrijfseconomisch ontslag of langdurige ziekte (art. 7:669 lid 3 sub a en b nieuw BW) is maar beperkt mogelijk. Naar nieuw recht kan op de gronden waarvoor het UWV bevoegd is toestemming te geven namelijk alleen ontbinding worden gevraagd als de toestemming niet wordt verleend of als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij geen tussentijdse opzegging mogelijk is (art. 7:671b lid 1 nieuw BW, zie par. 3.3 en 3.4). Indien ontbinding wordt verzocht op bedrijfseconomische gronden, kunnen de opzegverboden bovendien helemaal niet doorbroken worden (art. 7:671b lid 6 nieuw BW). Relatief veel voorkomende situaties waarin de arbeidsovereenkomst aldus niet meer ontbonden kan worden tegen de zin van de werknemer, zijn bedrijfseconomisch ontslag van een zieke werknemer of van een OR-lid. Wel kunnen de opzegverboden onder voorwaarden vervallen (art. 7:670a nieuw BW), zie nader par Voor de ontslagbescherming van de zieke werknemer is van belang dat bij een werkgeversverzoek wegens veelvuldig ziekteverzuim of wegens het niet meewerken met zijn re-integratie, een second opinion van een deskundige van het UWV moet worden bijgevoegd en dat de werkgever in het tweede geval de werknemer eerst schriftelijk moet manen om alsnog mee te werken of het loon daartoe moet laten vervallen (art. 7:671b lid 4 en 5 nieuw BW). Het opzegverbod bij ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft 61. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 46 en 99 en Kamerstukken II 2013/14, , nr.7,p

33 3.5 De Wet Werk en Zekerheid genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Deze voorwaarde staat voor wat betreft het verzoek om toestemming om op te zeggen reeds in art. 7:670 lid 1 sub b BW en wordt dus volgens de WWZ niet alleen van toepassing op de opzegging, maar ook op de ontbinding. Ontbindingsdatum De wet schrijft in art. 7:671b lid 8 nieuw BW voor op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst door ontbinding moet eindigen. In beginsel houdt de kantonrechter rekening met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand, tenzij de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, kan de arbeidsovereenkomst eerder ontbonden worden. Volgens lid 8 sub c kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een soortgelijke regeling geldt krachtens lid 9 voor het tussentijdse einde van de overeenkomst voor bepaalde tijd waarvoor geen opzegging mogelijk was. Ook de werknemer kan om ontbinding verzoeken en daarbij een billijke vergoeding toegekend krijgen (art. 7:671c nieuw BW). Het criterium daarvoor sluit aan bij de huidige open norm van art. 7:685 BW: de werknemer kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 3.5 Herleven van de arbeidsovereenkomst Zowel naar huidig recht als naar nieuw recht kan de arbeidsovereenkomst na opzegging op twee manieren herleven: door vernietiging van de opzegging en door herstel van de arbeidsovereenkomst. Vernietiging kan naar nieuw recht echter niet meer buitengerechtelijk. Herstel wordt ook mogelijk na ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het navolgende worden achtereenvolgens de vordering tot vernietiging (par ), de vordering tot herstel (par ) en de vordering tot vernietiging en herstel in hoger beroep (par ) behandeld Vernietiging van de opzegging Naar huidig recht is een opzegging in strijd met het verbod van art. 6 BBA vernietigbaar. De werknemer kan binnen zes maanden een beroep op die vernietigingsgrond doen (art. 9 BBA). In het geval van de bijzondere opzegverboden kan de werknemer binnen twee maanden een beroep op de 22

34 De Wet Werk en Zekerheid vernietigingsgrond doen (art. 7:677 lid 5 BW). De vernietiging kan buitengerechtelijk geschieden, dat wil zeggen door middel van een al dan niet schriftelijke verklaring gericht aan de werkgever. In de WWZ kan de werknemer de opzegging niet meer buitengerechtelijk vernietigen. Alleen de kantonrechter kan de opzegging door de werkgever op verzoek van de werknemer vernietigen. De wetgever verwacht dat de verzoekschriftprocedure waarin de werknemer dit verzoek aan de kantonrechter kan voorleggen, de werknemer sneller en eenvoudiger zekerheid zal bieden dan de huidige praktijk om buitengerechtelijk te vernietigen, een voorlopige voorziening tot werkhervatting te vragen en zo nodig in een dagvaardingsprocedure loon te vorderen. 62 Vermeldenswaardig in dit verband is dat een zelfde effect als de buitengerechtelijke vernietiging kan worden bereikt als de werknemer met de opzegging instemt en deze instemming dan weer herroept. Alsdan wordt de opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden (art. 7:671 lid 2 nieuw BW). Dit zou men een oneigenlijke vorm van vernietiging van de opzegging kunnen noemen. Na herroeping van de instemming kan de werkgever binnen zes maanden echter opnieuw opzeggen, waarna een eventuele instemming niet meer herroepen kan worden (art. 7:671 lid 5 nieuw BW). Dan moet de werknemer alsnog naar de rechter om zijn baan terug te krijgen. Vernietiging door de rechter Vernietiging is volgens art. 7:681 lid 1 sub a nieuw BW mogelijk als de werkgever heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod op grond van art. 7:670 BW. Voorts is vernietiging mogelijk als de werkgever opzegt zonder de vereiste toestemming van het UWV en zonder instemming van de werknemer op grond van art. 7:671 nieuw BW. Op de strijdigheid van de opzegging met art. 7:671 nieuw BW zal veelal een beroep worden gedaan in geval de werkgever een door de werknemer betwist ontslag op staande voet heeft verleend. In een dergelijk geval gaat het namelijk om een ontslag op persoonlijke gronden waarvoor de benodigde instemming van de werknemer ontbreekt. Ook kan om vernietiging verzocht worden bij opzegging in strijd met een discriminatieverbod (art. 7:681 lid 1sub b nieuw BW). De verzoeken tot vernietiging op grond van strijd met de opzegverboden, het instemmingsof toestemmingsvereiste en de discriminatieverboden moeten worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 4 sub a onder e nieuw BW). Ten slotte kan om vernietiging verzocht worden indien de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden na een opzegging op bedrijfseconomische gronden (art. 7:681 lid 1 sub c en d nieuw BW; zie hierover par. 3.3). Het vernietigingsverzoek op deze grondslag moeten worden ingediend bij de kantonrechter twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de bedoelde situatie, maar ten laatste twee maanden na het verstrijken van de termijn van 26 weken (art. 7:686a Vernietiging na ontslag op staande voet 62. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p

35 3.5.2 De Wet Werk en Zekerheid lid 4 sub c nieuw BW). Bij toewijzing van het verzoek om vernietiging moet een eventueel betaalde transitievergoeding of billijke vergoeding worden terugbetaald. 63 De werknemer kan in plaats van vernietiging van de opzegging de rechter steeds verzoeken aan hem een billijke vergoeding toe te kennen (art. 7:681 lid 1 nieuw BW, zie nader par. 3.6) Herstel Naar huidig recht kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen na een kennelijk onredelijk of een schadeplichtig ontslag (art. 7:682 BW). Indien de rechter deze vordering toewijst, zal hij moeten bepalen vóór of op welk tijdstip de dienstbetrekking moet worden hersteld (de arbeidsovereenkomst is immers door de onregelmatige opzegging verbroken). Voorts kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking; hij kan bijvoorbeeld de werkgever veroordelen een bedrag aan de werknemer te betalen wegens het in de onderbrekingsperiode gederfde loon. Wanneer de werkgever dit wenst, wordt een bevel tot herstel echter altijd vervangen door een afkoopsom. Op art. 7:682 BW wordt in de praktijk slechts zeer zelden een beroep gedaan. 64 Niettemin is de figuur van herstel vrij prominent opgenomen in de WWZ. Herstel is mogelijk zowel na opzegging als na ontbinding en afkoop van deze mogelijkheid is niet in de wet geregeld. De reden waarom in sommige gevallen is gekozen voor herstel in plaats van voor vernietiging van de opzegging, is dat vernietiging volgens de wetgever minder voor de hand ligt als voor de opzegging toestemming is verleend door het UWV. Vernietiging van een ontbindingsbeschikking vanwege omstandigheden die zich nadien voordoen, zou de gewone rechtsgang tegen dergelijke beschikkingen doorkruisen, vandaar dat na ontbinding ook gekozen is voor herstel van de dienstbetrekking. 65 Herstel van de arbeidsovereenkomst is aan de orde (1) als de arbeidsovereenkomst op zichzelf rechtsgeldig is opgezegd, bijvoorbeeld na toestemming van het UWV, maar de rechter tot het oordeel komt dat de opzegging niet voldoet aan de vereisten genoemd in art. 7:669 lid 3 sub a of b nieuw BW (art. 7:682 lid 1 sub a nieuw BW) of (2) als de arbeidsovereenkomst door de 63. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p Vgl. A.R. Houweling, Onbekend maakt onbemind: herstel van de arbeidsovereenkomst in het Nederlandse ontslagrecht, in: A.R. Houweling (red.), Kennelijke onredelijkheid in beweging, Sdu 2013, p ; E.F.V. Boot: Herstel van de arbeidsovereenkomst: onbekend, ongewild en ongebruikt? TAP 2011/ Zie Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p. 57. Men kan zich afvragen waarom dan toch is gehandhaafd de mogelijkheid om een opzegging te vernietigen als deze in strijd is met een opzegverbod, ook al heeft het UWV toestemming voor deze opzegging verleend (zie art. 7:681 lid 1 sub a nieuw BW). 24

36 De Wet Werk en Zekerheid kantonrechter op bedrijfseconomische gronden is ontbonden en de werkgever de zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden (art. 7:682 lid 4 en 5 nieuw BW; zie over die voorwaarde par. 3.3). De rechter kan de werkgever op verzoek van de werknemer bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het verzoek tot herstel op de eerstgenoemde grond, in de wet aangeduid als strijd met art. 7:669 lid 3 onderdeel a of b nieuw BW, moet worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 4 sub a onder e nieuw BW). Het staat de rechter ten aanzien van deze categorie vrij om te bepalen op welk moment hij de overeenkomst herstelt. Krachtens art. 7:682 lid 6 nieuw BW moet de rechter daarbij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Voorzieningen zijn volgens de wetgever aan de orde als de datum van herstel niet wordt bepaald op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, maar op een later tijdstip. 66 Voorzieningen kunnen betrekking hebben op de tussenliggende periode, zoals de voorziening dat pensioenschade moet worden hersteld of de WW-uitkering aangevuld. 67 Ook is genoemd dat de rechter in zijn beschikking kan bepalen of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. 68 Denkbaar is dat deze voorziening ook geldt als de ingangsdatum van het herstel wordt bepaald op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd. Voorzieningen bij herstel Het verzoek tot herstel op de als tweede genoemde grond, dat wil zeggen schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, moet worden ingediend bij de kantonrechter twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de bedoelde situatie, maar ten laatste twee maanden na het verstrijken van de termijn van 26 weken (art. 7:686a lid 4 sub c nieuw BW). Ten aanzien van deze categorie geldt dat de rechter de arbeidsovereenkomst moet herstellen met ingang van de ontbindingsdatum. Van het treffen van voorzieningen is geen sprake. Is een vordering tot herstel mogelijk, dan kan alleen gekozen worden voor het alternatief van een billijke vergoeding als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 1 sub b nieuw BW, zie nader par. 3.6). 66. Kamerstukken I, 2013/14, 33818, E, p Kamerstukken I, , C, p ; 114. Voor het opleggen van een punitieve sanctie als voorziening ziet de wetgever geen aanleiding. Kamerstukken I, , C, p Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie ook p De werknemer is zonder meer gehouden de vergoeding terug te betalen als wordt hersteld met ingang van het moment dat de arbeidsovereenkomst werd beëindigd. 25

37 3.5.3 De Wet Werk en Zekerheid Opgemerkt zij voorts dat herstel ook mogelijk is na opzegging van enkele bijzondere arbeidsrelaties, zoals de huishoudelijk werker en de werknemer in het bijzonder onderwijs. In sommige bijzondere relaties kan geen herstel worden verzocht, maar uitsluitend een vergoeding, zoals de arbeidsrelatie met een bestuurder of met een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt. Zie hierover nader par Vernietiging en herstel in hoger beroep Krachtens art. 7:683 lid 3 nieuw BW kan de rechter in hoger beroep of verwijzing na cassatie de arbeidsovereenkomst herstellen indien hij oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. De kantonrechter kan ambtshalve kiezen voor een vergoeding in plaats van voor herstel. 69 In hoger beroep is vernietiging van de opzegging aldus niet meer aan de orde. De verplichting om bij het herstel voorzieningen te treffen is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 7:683 lid 3 jo. art. 7:682 lid 6 nieuw BW). Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Van het treffen van voorzieningen is hier geen sprake. 3.6 Vergoedingen Naar huidig ontslagrecht kennen we de vergoedingen bij onregelmatig ontslag, bestaande uit de volledige of de gefixeerde schadevergoeding (art. 7:677 lid 4 BW), de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 1 BW) en de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden (art. 7:685 lid 8 BW). Van deze vergoedingen blijft alleen de gefixeerde schadevergoeding in dezelfde vorm bestaan. Nieuw zijn de transitievergoeding (art. 7:673 tot en met 673d nieuw BW) en de billijke vergoeding (7:681 en 682 nieuw BW) Vergoeding bij niet in acht nemen opzegtermijn Neemt de werkgever de geldende opzegtermijn niet in acht, dan kan de werknemer zich op grond van art. 7:672 lid 9 nieuw BW binnen twee maanden tot de kantonrechter wenden met het verzoek een vergoeding 69. Kamerstukken I, , , C, p P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014, p. 52. De billijke vergoeding is hoofdzakelijk geregeld in art. 7:681 en 682 nieuw BW, maar is ook terug te vinden in art. 7:671b lid 8 sub c; art. 671c lid 2 sub b, art. 673 lid 9 en 683 lid 3 nieuw BW. 26

38 De Wet Werk en Zekerheid toe te kennen gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Deze formulering is gelijk aan de vergoeding die naar huidig recht als de gefixeerde schadevergoeding wordt aangeduid (art. 7:680 lid 1 BW). De zogeheten volledige schadevergoeding komt als gezegd te vervallen. 71 De rechter is bevoegd deze schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, te matigen, doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn volgens art. 7:672 BW, noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden (art. 7:672 lid 10 nieuw BW). Dit matigingsrecht is vooral van betekenis bij een onregelmatige tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval kan de tijd gedurende welke de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren immers tamelijk lang zijn. De gefixeerde schadevergoeding wordt verhoogd met de wettelijke interesses (art. 7:686a lid 1 nieuw BW) De transitievergoeding Een nieuwe vergoeding is de transitievergoeding. 72 Volgens de toelichting is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. 73 De transitievergoeding is een forfaitaire vergoeding, waarvan gezegd kan worden dat zij de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, en dan met name het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 BW, vervangt. 74 Een belangrijk nieuw kenmerk van de regeling is dat bij cao van de regeling kan worden afgeweken, mits een gelijkwaardige voorziening is opgenomen gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (art. 7:673b nieuw BW). De vergoeding is, onder hierna te behandelen voorwaarden, verschuldigd ongeacht de daadwerkelijke gevolgen van het ontslag voor de werknemer, dus ook als de werknemer recht heeft op een contractuele ontslagvergoeding of als hij onmiddellijk na het ontslag een nieuwe, beter betalende baan zou vinden. De wetgever legt daarnaast geen beperkingen aan de werknemer op wat betreft het besteden van de vergoeding. Het doel van de regeling is ook dat zoveel mogelijk rechtszekerheid wordt verkregen zodat een gang naar de rechter niet nodig is. 75 Doel transitievergoeding Volgens art. 7:673 lid 1 nieuw BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd wanneer de arbeidsovereenkomst door de Verschuldigdheid transitievergoeding 71. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p A. van Zanten-Baris, Een kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/ Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 34; p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p

39 3.6.2 De Wet Werk en Zekerheid werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, of na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. De vergoeding na een einde van rechtswege bestond tot dusver niet. De transitievergoeding is ook verschuldigd na een opzegging met instemming van de werknemer, maar niet na een beëindigingsovereenkomst. In de praktijk zullen deze twee vormen van beëindiging soms moeilijk te onderscheiden zijn. Ook als het initiatief van de beëindiging bij de werknemer ligt, kan een vergoeding verschuldigd zijn, maar alleen als de beëindiging een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 1 sub b nieuw BW). Voorbeelden daarvan zijn seksuele intimidatie, discriminatie, grove schending van re-integratieverplichtingen of de verplichting zorg te dragen voor een veilige werkplek. 76 Wachttijd transitievergoeding Hoogte vergoeding De vergoeding is evenwel alleen verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd buiten beschouwing gelaten (art. 7:673 lid 4 sub a nieuw BW). Een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. De tussenpozen zelf worden niet meegeteld. Periodes worden ook samengeteld als de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn (art. 7:673 lid 4 sub b nieuw BW. Het criterium voor opvolgend werkgeverschap is hetzelfde als in art. 7:668a nieuw BW (zie par. 2.2). 77 Als er als gevolg van de opeenvolging van meerdere arbeidsovereenkomsten meerdere keren een transitievergoeding is betaald, worden deze in mindering gebracht op de meest recente transitievergoeding (art. 7:673 lid 5 nieuw BW). De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden (art. 7:673 lid 2 nieuw BW). Als de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p De regering heeft verduidelijkt dat in een situatie waar een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het vervallen van een concessie en indiensttreding van een werknemer bij de nieuwe concessiehouder, geen recht bestaat op de transitievergoeding omdat de werknemer zelf in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder. Kamerstukken I, , C, p. 15; Kamerstukken I, 2013/14, 33818, E, p

40 De Wet Werk en Zekerheid maanden heeft geduurd, is een afwijkende berekening van de vergoeding van toepassing. In dat geval is de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand (art. 7:673a lid 1 nieuw BW). Daarmee ontvangen deze werknemers dus een hogere vergoeding per dienstjaar dan werknemers die jonger zijn of korter hebben gewerkt. 78 De transitievergoeding bedraagt voor alle werknemers niettemin steeds maximaal of een bedrag gelijk aan ten hoogste het in geld vastgestelde loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag (art. 7:673 lid 2 nieuw BW). 79 De werkgever kan op de transitievergoeding in mindering brengen de kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer en de kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. De regering denkt aan kosten van scholing of outplacement en het hanteren van een langere dan wettelijke (of contractuele) opzegtermijn zodat mensen (langer) vanuit een baan kunnen zoeken naar nieuw werk. 80 Als het einde van de overeenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de vergoeding niet verschuldigd (art. 7:673 lid 7 sub c nieuw BW). De Minister heeft een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, of situaties waarin de werknemer zich niet houdt aan kenbare gedragsregels of voorschriften van de werkgever zonder deugdelijke reden. 81 Ondanks het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan de kantonrechter de vergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 7 sub c jo. lid 8 nieuw BW). Aldus is, anders Uitzonderingen verschuldigdheid transitievergoeding 78. Dit artikel is niet van toepassing op werkgevers met minder dan 25 werknemers. De Minister kan werkgevers aanwijzen voor wie de regeling niet van toepassing is. Het artikel vervalt met ingang van 1 januari 2012 (art. 7:673a lid 2, 3 en 4 nieuw BW). 79. Het bedrag, genoemd in lid 2, wordt telkens met ingang van 1 januari aangepast aan de ontwikkeling van de lonen, zo blijkt uit 7:673 lid 3 nieuw BW. Onder maandsalaris wordt naar analogie van de huidige kantonrechtersformule verstaan het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten hiervan geen onderdeel uitmaken. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p

41 3.6.3 De Wet Werk en Zekerheid dan naar huidig recht, niet uitgesloten dat de werknemer die op grond van een dringende reden is ontslagen, toch een transitievergoeding toekomt. 82 De transitievergoeding is daarnaast niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet voordat de werknemer achttien jaar wordt en hij niet meer dan twaalf uur per week heeft gewerkt; nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere of lagere overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of als de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van die leeftijd (art. 7:673 lid 7 sub a en b nieuw BW). Evenmin is de transitievergoeding verschuldigd bij faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (artikel 7:673c lid 1 nieuw BW). Voor werkgevers in financiële moeilijkheden is in lid 2 van dit artikel geregeld dat de vergoeding, onder nog door de Minister te bepalen voorwaarden, in termijnen kan worden betaald. Uitzonderingen voor kleine werkgevers Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst waarover de vergoeding verschuldigd is, is tijdelijk een aangepaste regeling opgenomen voor kleine werkgevers, dat wil zeggen werkgevers die gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst hadden. Voor hen kunnen maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten, onder bij regeling van de Minister te stellen voorwaarden, als er sprake was van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden ingegeven door de slechte financiële situatie van de werkgever (art. 7:673d lid 1 nieuw BW). Tevens is, zoals vermeld, voor deze werkgevers de verhoogde vergoeding voor werknemers ouder dan 50, die langer dan 10 jaar in dienst zijn, niet van toepassing (art. 7:673 lid 2 nieuw BW). Beide uitzonderingen vervallen met ingang van 1 januari De billijke vergoeding De regeling van de billijke vergoeding is verspreid over diverse artikelen terug te vinden in het nieuwe ontslagrecht. 83 De billijke vergoeding is een zelfstandige vergoeding die los staat van de vraag of een vergoeding wegens onregelmatig ontslag of een transitievergoeding verschuldigd is. In voorkomende gevallen kunnen deze vergoedingen cumuleren, zij het dat het recht op andere vergoedingen de kans op toewijzing van een billijke vergoeding 82. Dit valt tevens af te leiden uit de toelichting van de Minister, die benadrukt dat ernstige verwijtbaarheid een zwaardere maatstaf is dan de dringende reden, aangezien verwijtbaarheid bij de dringende reden niet vereist is. Handelingen I 2013/14, nr. 32, d.d. 3 juni Zie voor het huidige recht HR 12 februari 1999, NJ 1999/643, m.nt. PAS (Schrijvers/ van Essen). Na een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden die aan de wettelijke eisen ter zake voldoet, is geen plaats voor een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. 83. De billijke vergoeding wordt genoemd in art. 7:671b lid 8 sub c; art. 671c lid 2 sub b; art. 673 lid 9, art. 681 lid 1; art. 682 lid 1 sub c; lid 2 sub b; lid 3; lid 4 sub b; lid 5 sub b; art. 683 lid 3 nieuw BW. 30

42 De Wet Werk en Zekerheid naar verwachting kleiner zal maken. De billijke vergoeding moet telkens, zo benadrukt de regering, worden afgestemd op de omstandigheden van het geval. 84 Het is niet de bedoeling dat in de praktijk weer een gestandaardiseerde versie van de kantonrechtersformule ontstaat. Uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis kunnen niettemin enkele richtlijnen worden ontleend. Zo kan onderscheid gemaakt worden tussen de billijke vergoeding die verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de wederpartij (hierna ook: evhn-vergoeding), en de billijke vergoeding waarbij dat niet zo is. De evhn-vergoeding is door de regering ook wel gekarakteriseerd als het muizengaatje, waarmee zij uitdrukt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een mogelijkheid bestaat om bovenop de transitievergoeding nog een additionele vergoeding te ontvangen. 85 De billijke vergoeding die alleen verschuldigd is bij door de werknemer te stellen en te bewijzen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ( evhn-vergoeding ) kan toegekend worden op verzoek van de werknemer door de kantonrechter in de volgende gevallen. Op grond van art. 7:671b lid 8 sub c nieuw BW kan een evhn-vergoeding worden verzocht bij een verzoek tot ontbinding aan de kantonrechter op de gronden c tot en met h van art. 7:669 lid 3 nieuw BW. Op grond van art. 7:682 lid 1 sub b nieuw BW kan de evhn-vergoeding voorts worden toegekend na bedrijfseconomisch ontslag met toestemming van het UWV, als herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De voorwaarde dat herstel redelijkerwijs niet mogelijk is, geldt op grond van art. 7:682 lid 1 sub c nieuw BW niet na ontslag van een langdurig zieke werknemer met toestemming van het UWV. Wel is als gezegd vereist dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werknemer kan ook als hij zelf ontbinding verzoekt, recht hebben op een evhn-vergoeding (art. 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b nieuw BW). Verder valt nog te wijzen op de uitzonderingssituaties in art. 7:682 lid 2 en lid 3 nieuw BW. Bij opzegging in strijd met art. 7:669 nieuw BW van de arbeidsovereenkomst met een huishoudelijk medewerker, de leerkracht in het bijzonder onderwijs die wordt ontslagen op een grond verband houdende met de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de school, de bestuurder, of de werknemer met een geestelijk ambt, is recht op een evhnvergoeding (zie voor deze uitzonderingen par. 3.7). Billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid 84. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p. 61. De kantonrechtersformule is de formule, opgesteld door de Kring van kantonrechters, aan de hand waarvan de ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW kan worden berekend. 85. Advies Raad van State 9 september 2013, no , p Zie T. Sillevis Smitt, Zoeken naar het muizengaatje, Advocatenblad , p ; B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP 2014, p

43 3.6.3 De Wet Werk en Zekerheid De regering heeft enige voorbeelden gegeven van ernstige verwijtbaarheid. 86 Daarvan is, verkort weergegeven, sprake bij seksuele intimidatie, discriminatie, ernstige veronachtzaming van re-integratieverplichtingen bij arbeidsongeschiktheid, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren en ontslag na verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Over de begroting van de billijke vergoeding heeft de regering bijzonder weinig losgelaten. De rechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. De gevolgen van het ontslag voor de werknemer kunnen geen rol spelen, aangezien die al verdisconteerd zijn in de transitievergoeding. Ook de hoogte van het loon en de lengte van het dienstverband zouden daarom geen rol spelen. Wel kan de rechter rekening houden met de financiële situatie van de werkgever. 87 Billijke vergoeding zonder ernstige verwijtbaarheid In een aantal gevallen maakt de wettekst melding van een recht op billijke vergoeding, zonder dat sprake hoeft te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het betreft de situatie dat is opgezegd zonder de benodigde instemming, in strijd met een opzegverbod of discriminatieverbod (art. 7:681 lid 1 sub a eb b nieuw BW) of bij opzegging of ontbinding in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde (art. 7:681 lid 1 sub c en d; 682 lid 4 en 5 nieuw BW). De regering heeft hiervan gezegd dat in situaties dat de werkgever heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke voorschriften, dit hem ernstig aan te rekenen valt, zodat de ernstige verwijtbaarheid feitelijk een gegeven is. 88 Feitelijk is deze billijke vergoeding dus ook een evhnvergoeding, zij het dat de werknemer de ernstige verwijtbaarheid niet meer hoeft te stellen of te bewijzen. Dat is anders bij de billijke vergoeding toegekend in hoger beroep. Op grond van art. 7:683 lid 3 nieuw BW kan de rechter in hoger beroep of verwijzing na cassatie de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien hij oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten 86. Het criterium komt voor in art. 7:671b, lid 8 onder b en c, lid 9, onder c en d, 7:671c, lid 2, onder b, en lid 3, onder c en d, 7:673, lid 7, onder c en lid 9, 7:682, lid 1 onder b en c, en lid 2, onder b, 673 lid 1 sub b en 7:653, lid 4 en 5, nieuw BW en heeft volgens de regering steeds dezelfde betekenis (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 34). 87. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II, , nr. 4, p. 61; Kamerstukken I, , C, p. 99. Er valt aan te twijfelen of het standpunt dat niet-naleving van de werkgever van de bij ontslag geldende voorschriften altijd ernstig verwijtbaar is, kan worden volgehouden. Met name bij ontslag op staande voet is niet zelden ook voor de werkgever tevoren niet eenvoudig in te schatten of het ontslag inderdaad voldeed aan de vereisten van art. 7:677 BW. 32

44 De Wet Werk en Zekerheid onrechte is afgewezen. Hier ontbreekt het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De regering heeft bevestigd dat dit uitdrukkelijk geen evhn-vergoeding is. Deze billijke vergoeding, die de rechter ook ambtshalve kan toekennen vanwege het tijdsverloop sinds het einde van de arbeidsovereenkomst, komt in de plaats van herstel en kan een alternatief zijn daarvoor. 89 Opmerkelijk ten slotte is dat de bestuurder en de geestelijk ambtsbekleder krachtens art. 7:682 lid 3 sub a nieuw BW recht hebben op een billijke vergoeding wanneer de opzegging in strijd is met art. 7:669 BW, zonder dat sprake hoeft te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor werknemers met deze positie is herstel niet mogelijk, zodat ook voor hen kan worden gezegd dat de billijke vergoeding in de plaats komt van herstel (zie par. 3.7). Aldus is het aan de rechter om criteria te ontwikkelen voor zowel de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, als de billijke vergoeding zonder dat vereiste. 3.7 Uitzonderingen en bijzondere situaties Op de hoofdregels van het huidige ontslagrecht worden thans uitzonderingen gemaakt in bepaalde situaties, zoals in geval van proeftijd of bij ontslag op staande voet. Voorts zijn uitzonderingen van toepassing op de personele werkingssfeer van het BBA. Ook worden uitzonderingen gemaakt op bijzondere opzegverboden. Deze uitzonderingen worden behandeld in par In par wordt aandacht besteed aan bijzondere situaties van samenloop van diverse ontslagregels Uitzonderingen op de algemene regels bij opzegging In het tweede lid van art. 6 BBA zijn thans enige uitzonderingen op het verbod van opzegging zonder toestemming geregeld in bepaalde situaties. Toestemming van het UWV is niet vereist voor een opzegging tijdens de proeftijd (art. 6 lid 2 onder b BBA) of bij onverwijlde opzegging om een dringende reden (art. 6 lid 2 onder a BBA). Ten slotte is toestemming van het UWV niet vereist indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 6 lid 2 onder c BBA). Uitzonderlijke situaties Soortgelijke uitzonderingen zijn van toepassing in het nieuwe ontslagrecht. De herplaatsingsinspanning en de redelijke grond van art. 7:669 nieuw BW zijn niet van toepassing op een opzegging tijdens de proeftijd (lid 7). 89. Kamerstukken I, , C, p Het ontbreken van het evhn-criterium in hoger beroep en cassatie geldt overigens niet voor gevallen waarin de rechter in die procedures oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever of de werknemer ten onrechte is afgewezen (zie art. 7:683 lid 5 nieuw BW jo. art. 7: 671b en 671c nieuw BW). 33

45 3.7.1 De Wet Werk en Zekerheid Krachtens het nieuwe art. 7:671 BW heeft de werkgever voor opzegging in beginsel toestemming nodig van het UWV, behoudens de instemming van de werknemer. Voor een aantal situaties is de toestemming c.q. instemming niet nodig. Dit betreft de opzegging gedurende de proeftijd (sub b), het ontslag op staande voet (sub c); en het pensioenontslag (sub g). Art. 40 nieuw Faillissementswet bepaalt na invoering van de WWZ dat de artikelen 669 en 671a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn op een ontslag tijden faillissement. Uitsluiting van de personele werkingssfeer Art. 2 BBA sluit naar huidig recht de toepassing van het Besluit uit ten aanzien van de aldaar genoemde personen. Het betreft met name werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend en docerend personeel, personen die een geestelijk ambt bekleden en de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. Bovendien worden statutair directeuren uitgezonderd op grond van de ministeriële regeling genoemd in art. 6 lid 9 BBA. 90 Ook in de WWZ worden op de regels in art. 7:669 nieuw BW enkele uitzonderingen gemaakt. 91 De herplaatsingsverplichting is niet van toepassing op geestelijk-ambtsbekleders (lid 2). Zowel de herplaatsingsverplichting als de redelijke grond zijn niet van toepassing na de pensioengerechtigde leeftijd (lid 4). Krachtens het nieuwe art. 7:671 lid 1 BW heeft de werkgever voor opzegging geen toestemming nodig van het UWV, noch de instemming van de werknemer indien het gaat om de huishoudelijk werker die op minder dan vier dagen per week in dienst van een particulier werkt (sub d); de bestuurder van een rechtspersoon (sub e); een geestelijk-ambtsdrager (sub f); of indien het een werknemer in het bijzonder onderwijs betreft waarbij de reden voor de opzegging is gelegen in handelen in strijd met de godsdienstige of levensbeschouwelijke identiteit van de instelling (h). Bij deze laatste categorie geldt de bijkomende voorwaarde dat voor de opzegging toestemming moet zijn verleend door een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie. De huishoudelijk werker en de werknemer in het bijzonder onderwijs kunnen de kantonrechter verzoeken bij een opzegging in strijd met art. 7:669 nieuw BW de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toe te kennen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7: 682 lid 2 sub a en b nieuw BW). De bestuurder en de geestelijk-ambtsdrager kunnen niet verzoeken om herstel, maar wel om toekenning van de billijke vergoeding ofwel bij een opzegging in strijd met art. 7:669 nieuw BW, ofwel bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 3 nieuw BW). Voor al 90. Regeling van 9 oktober 2008, Stcrt. 2008, A.J. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, TAP 2014, p

46 De Wet Werk en Zekerheid deze werknemers geldt dat zij wel recht hebben op een transitievergoeding en, indien relevant, een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Op grond van art. 7:670 lid 13 BW kan van het verbod van opzegging tijdens ziekte of militaire dienst worden afgeweken bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Is een dergelijke afwijking van kracht, dan gelden voor de betreffende arbeidsovereenkomst deze opzegverboden dus niet. In de WWZ is de afwijkingsmogelijkheid bij ziekte komen te vervallen (art. 7:670 lid 14 nieuw BW). Uitzonderingen op de bijzondere opzegverboden Op grond van art. 7:670b lid 1 nieuw BW zijn naar huidig recht de opzegverboden van art. 7:670 en 7:670a BW niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. De leden 1 tot en met 9 zijn niet van toepassing indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. In de WWZ wordt gespecificeerd (in art. 7:670a lid 2) dat de opzegverboden in art. 7:670 lid 1 tot en met 4 en 10 (de tijdens opzegverboden) en daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden niet van toepassing zijn in hierna te noemen gevallen. De wegens verboden komen aldus niet te vervallen. De tijdens verboden vervallen naar nieuw recht net als in het huidige recht als de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging (sub a), een proeftijdontslag (sub b), een ontslag op staande voet (sub c) of een opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (sub d). Daarnaast zijn ze niet van toepassing bij pensioenontslag, voor zover de opzegging geen verband houdt met de omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben (sub e). De opzegverboden bij zwangerschap (lid 3 sub a), bij dienstplicht (sub b) en bij lidmaatschap van een ondernemingsraad (sub c) vervallen bij opzegging op bedrijfseconomische gronden, mits de werknemer ten minste 26 weken op die arbeidsplaats heeft gewerkt, en in geval van sub a en sub b, een onderdeel van de onderneming wordt beëindigd. Het opzegverbod bij ziekte vervalt aldus alleen bij het staken van de hele onderneming (lid 2 sub d) Bijzondere situaties Naar huidig recht kan de werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen veelal een keus maken tussen een beroep op een vernietigingsgrond of het vorderen van een schadevergoeding wegens onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Zijn keus zal gewoonlijk mede afhangen van de werkgelegenheidssituatie en de lengte van de opzeggingstermijn waarop de werknemer recht heeft. Wanneer zijn kans om spoedig ander werk te vinden gering en zijn opzeggingstermijn kort is, zal hij waarschijnlijk een zo lang mogelijke continuering van zijn arbeidsverhouding op prijs stellen en dus een beroep doen op de vernietigingsgrond Keuze tussen vernietiging of vergoeding 35

47 3.7.2 De Wet Werk en Zekerheid (BBA) en doorbetaling van loon vorderen. Is daarentegen de opzeggingstermijn lang en zal hij spoedig ander werk kunnen vinden, dan ligt de vordering van een gefixeerde schadevergoeding meer voor de hand (BW). Een onzekere factor voor de werkgever is dat de werknemer naar huidig recht binnen zekere grenzen op een eenmaal gemaakte keus terug mag komen, behoudens de ondubbelzinnige berusting. Een werknemer kan overstappen (de switch maken) van een beroep op de vernietigingsgrond naar een beroep op de onregelmatigheid en/of de kennelijk onredelijkheid van het ontslag. 92 De vraag rijst in hoeverre de werknemer die keus na invoering van het nieuwe recht nog heeft. Zoals besproken in par. 3.2, kan de werknemer in ieder geval één keer in de zes maanden terugkomen op zijn instemming met het ontslag. Als hij niet instemt, dan kan hij een verzoek aanhangig maken waarin hij een keuze maakt voor vernietiging van de opzegging of toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:681 lid 1 sub a nieuw BW). Slechts onder de voorwaarden voorzien in het wetboek van Rechtsvordering kan hij zijn verzoek wijzigen. Art. 130 Rv, dat ook van toepassing is op de verzoekschriftprocedure volgens art. 283 Rv, bepaalt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter beslist, partijen gehoord, zo spoedig mogelijk. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. In hoger beroep kan de rechter de opzegging niet meer vernietigen (art. 7:683 lid 3 nieuw BW). De vraag of de werknemer dan nog kan switchen is dan minder relevant, omdat de rechter ambtshalve kan kiezen voor ofwel herstel van de arbeidsovereenkomst, ofwel toekenning van een billijke vergoeding. Ontbinding voor zover vereist Om het risico van een hoogoplopende loonvordering te beperken in geval een werknemer (toch) een beroep op de vernietigingsgrond doet, kan de werkgever naar huidig recht na de onverwijlde opzegging een ontbinding voor zover vereist vragen. Dat wil zeggen dat de ontbinding slechts wordt gevraagd voor het geval een dringende reden voor ontslag op staande voet volgens de rechter in de loonvorderingsprocedure ontbreekt, zodat de opzegging terecht door de werknemer is vernietigd en de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Daardoor voorkomt de werkgever het oplopen van een loonvordering. Als de werkgever nalaat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in te dienen, of geen ontslagvergunning voor zover vereist aanvraagt, 92. HR 7 juni 2002, JAR 2002/155 (Greeven/Connexion). E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, ArbeidsRecht 2003/6; M.W.A. van Kempen, De switch; is iets zo omdat het zo zou moeten zijn?, ArbeidsRecht 2008/46. 36

48 De Wet Werk en Zekerheid is dit volgens de Hoge Raad zelfs een omstandigheid die in zijn nadeel werkt bij een beroep op loonmatiging op grond van art. 7:680a BW. 93 De ontbinding voor zover vereist kan nog steeds zinvol zijn als een werkgever een ontslag op staande voet heeft gegeven maar twijfelt aan de rechtsgeldigheid ervan. De procedure over het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst, gecombineerd met een loonvordering, zal echter in dezelfde procedure afgehandeld kunnen worden als het tegenverzoek van de werknemer tot ontbinding voor zover vereist op een van de gronden van art. 7:669 nieuw BW. Art. 7:686 lid 3 nieuw BW bepaalt immers dat in gedingen op basis van (o.a.) art. 7:681 nieuw BW, daarmee verband houdende andere vorderingen ook kunnen worden ingediend met een verzoekschrift. Snelle zekerheid zal de werkgever hiermee niet krijgen, nu hoger beroep en cassatie openstaan tegen de beslissing van de kantonrechter (zie par. 3.8). De vraag heeft zich in het huidige recht voorgedaan of naast een toegekende ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW aanspraak gemaakt kan worden op schadevergoeding op grond van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap verband houdend met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan. In beginsel kan dat volgens het Baijings-arrest niet, omdat de toets aan de redelijkheid ten volle in de toepassing van art. 7:685 BW tot uitdrukking moet komen. 94 De ratio van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding moet mede gezocht worden in het voorkomen van het aanhangig maken van een verkapt hoger beroep middels het aanspannen van een dagvaardingsprocedure. Gelet op die ratio rijst de vraag of dit beginsel in het nieuwe ontslagrecht nog van toepassing zal zijn en dan richt zich deze vraag op de exclusiviteit van de billijke vergoeding. Deze vraag ligt open. Enerzijds heeft de regering aangegeven dat de transitievergoeding beoogt de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding te vervangen en dat voor een additionele vergoeding slechts in uitzonderlijke omstandigheden ruimte is (zie par. 3.6). Dat maakt het niet aannemelijk dat het vorderen van een vergoeding op grond van een tekortkoming van de werkgever in de verplichting zich als goed werkgever te gedragen succesvol kan zijn. Anderzijds heeft de wetgever art. 7:686 BW ongewijzigd behouden. Dit artikel bepaalt dat voor geen van beide partijen de mogelijkheid is uitgesloten van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. Aanspraken die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals achterstallig loon, kunnen naar huidig recht overigens wel worden gevorderd naast een ontbindingsprocedure, Baijingsleer 93. HR 30 oktober 1998, JAR 1999/11 (Öztürk/VBS). 94. HR 24 december 1997, NJ 1998/257, m.nt. PAS (Baijings); HR 11 juli 2008, JAR 2008/203 (Seminis). 37

49 3.8 De Wet Werk en Zekerheid evenals uitbetaling van vooraf overeengekomen ontslagvergoedingen. 95 Dat beginsel zal na invoering van het nieuwe ontslagrecht behouden blijven. 3.8 Procedurele aspecten Verzoekschriftprocedure Op zaken die door de kantonrechter worden behandeld zijn in het algemeen de gewone procedurevoorschriften 96 die voor de rechtbankprocedure gelden van toepassing. De meeste procedures inzake een arbeidsovereenkomst worden naar huidig recht door middel van een dagvaarding, gericht aan de wederpartij, aanhangig gemaakt. De dagvaardingsprocedure is in art. 78 e.v. Rv geregeld. Uitzondering op deze regel is de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dat geval wordt een verzoekschriftprocedure gevolgd. De verzoekschriftprocedure staat bekend als iets eenvoudiger en sneller dan de dagvaardingsprocedure. De verzoekschriftprocedure vangt aan met een verzoekschrift aan de rechter. De rechter stelt na ontvangst van het verzoekschrift een datum vast waarop de zaak zal worden behandeld en laat verzoeker en verweerder oproepen. Tot de aanvang van de zitting kan een verweerschrift worden ingediend (art. 282 Rv), dat ook een tegenverzoek kan bevatten. De zaak wordt mondeling behandeld tijdens een openbare terechtzitting. De gewone regels van het bewijsrecht zijn slechts van toepassing, voor zover de bijzondere strekking van de procedure zich daartegen niet verzet (zie art. 284 lid 1 Rv). Vanwege de spoedeisendheid van de meeste ontbindingsprocedures zal deze procedure zich daarom niet snel lenen voor bijvoorbeeld een getuigenverhoor, maar de toepassing van het gewone bewijsrecht is zonder meer mogelijk. 97 De procedure eindigt met een beschikking waarin het besluit over het verzoek is neergelegd. In het nieuwe recht worden gedingen gebaseerd op het in bij of krachtens afdeling 9 van titel 7.10 bepaalde, ingeleid met een verzoekschrift. 98 Voorstelbaar is dat er met het in die artikelen bepaalde verband houdende geschillen bestaan, zoals een vordering tot betaling van achterstallig loon, die met een dagvaarding moeten worden ingeleid. Het derde lid regelt dat de daarmee verband houdende vorderingen met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding kunnen worden ingeleid. Het gaat hierbij in beginsel om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend. Dat is overigens niet 95. O.a. HR 2 november 2001, JAR 2001/255; HR 5 maart 1999, JAR 1999/73 (FNV/Tulkens); HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (DCW/Blakborn); vgl. C. Loonstra en L. Verburg, Hoe exclusief is exclusief? Over de juridische status van de 685-procedure en de contractuele vergoeding, ArA 2005/1; K.W.M. Bodewes en A. Baris, Baijings: Hoe ging het verder?, ArbeidsRecht 2008/ F.J. van de Poel, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: een overzicht, ArbeidsRecht 2001/ Zie Kamerstukken II 1999/00, 2685, nr. 3, p. 158; D.M.A. Bij de Vaate, De ontbindingsprocedure: rechtsmiddelenverbod en bewijsrecht, ArA 2012/ W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?, TAP 2014, p

50 De Wet Werk en Zekerheid 3.8 verplicht. 99 Voordeel is dat de met elkaar samenhangende geschilpunten in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift incidentele verzoeken worden gedaan. Nadeel is dat de nevenverzoeken de voortgang van de procedure aanzienlijk kunnen vertragen. Dit kan met name bezwaarlijk zijn voor het met succes vorderen van vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter krijgt daarom na invoering van de reparatiewet de bevoegdheid om ingewikkelder vorderingen, die bijvoorbeeld tot een onevenredige vertraging van een ontbindingsprocedure zouden leiden, naar een aparte procedure te verwijzen. 100 De termijnen waarbinnen een verzoekschrift aanhangig moet worden gemaakt zijn geregeld in art. 7:686a lid 4 nieuw BW. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het verzoek een vergoeding als bedoeld in de artikelen 7:668, lid 3, 672, lid 9 en 677, lid 4 nieuw BW betreft; als het een verzoek op grond van de artikelen 7:677, 681, lid 1, onderdelen a en b, en 682, leden 1, 2 en 3 nieuw BW betreft; of twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, bedoeld in de artikelen 7:681, lid 1, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5 nieuw BW, maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken, bedoeld in die leden of onderdelen, is verstreken. De termijn bedraagt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 7:673, 673a, 673b, 673c en 673d nieuw BW betreft. Bij reparatiewet zal aan het vierde lid een onderdeel d worden toegevoegd waarin is geregeld dat de werkgever binnen twee maanden na de dag waarop toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen door UWV is geweigerd, een verzoek bij de kantonrechter moet indienen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Termijnen Over de verzoekschriftprocedure zelf valt nog te melden dat de behandeling van de verzoeken niet later aanvangt dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend (art. 7:686a lid 5 nieuw BW). Alvorens een ontbinding als bedoeld in art. 7:671b of 671c nieuw BW uit te spreken, waaraan al dan niet een vergoeding verbonden wordt, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten (art. 7:686a lid 6 en 7 nieuw BW). 99. Kamerstukken II, 2013/14,33818,3,p.37-38enKamerstukken I, 2013/14,33818,C, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 2, art. S. 39

51 3.8 De Wet Werk en Zekerheid Hoger beroep, cassatie Hoger beroep en beroep in cassatie zijn naar huidig recht in art. 7:685 lid 11 BW uitgesloten. Evenmin is bezwaar of beroep mogelijk tegen het verlenen of weigeren van toestemming voor opzegging door het UWV. De reden hiervan is dat de wetgever langdurige onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet geëindigd is, heeft willen voorkomen. Werkgever en werknemer dienen te weten waar zij aan toe zijn. 101 Ook naar nieuw recht is geen bestuursrechtelijk bezwaar en beroep mogelijk tegen de beslissing van het UWV (of de onafhankelijke cao-ontslagcommissie). 102 Krachtens art. 7:671b lid 1 sub b nieuw BW kan de werkgever wel, na weigering van het UWV (of de onafhankelijke cao-commissie) om toestemming voor opzegging te verlenen, de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met de werknemer (alsnog) te ontbinden. Na het verlenen van toestemming door het UWV (of de onafhankelijke commissie) waarop opzegging door de werkgever is gevolgd, kan de werknemer op grond van het nieuwe art. 7:682 lid 1 sub a nieuw BW de kantonrechter verzoeken de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Tegen de beschikking van de kantonrechter (zowel na het doorlopen van de procedure bij het UWV als in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zelf) wordt bovendien het instellen van hoger beroep en cassatie mogelijk (art. 7:683 lid 1 nieuw BW). Het hoger beroep of beroep in cassatie schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking niet. Naar nieuw recht wordt hoger beroep en cassatie van de ontbindingsbeschikking niet meer uitgesloten. De wet geeft enige bijzonderheden over hetgeen gevorderd kan worden in hoger beroep en cassatie. Volgens art. 7:683 lid 2 nieuw BW kunnen hoger beroep en beroep in cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking hebben op de daarbij door de rechter toegekende vergoeding, bedoeld in art. 7:671c lid 2 of lid 3 nieuw BW. Aangezien het ook mogelijk moet zijn dat de werknemer hoger beroep of beroep in cassatie aantekent wegens het niet toekennen van een vergoeding, wordt de zinsnede daarbij door de rechter toegekende in dit lid bij de reparatiewet geschrapt. 103 In art. 7:683 lid 3 nieuw BW wordt geregeld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan de werkgever ten eerste veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, mits de werkne- Arbeidsovereenkomst ten onrechte beëindigd 101. P.A. Stein en A.S. Rueb, Nieuw burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, p Art. 7:671a nieuw BW wordt opgenomen op de bij art. 8:5 Awb behorende negatieve lijst Kamerstukken I, 2013/14, , C, p

52 De Wet Werk en Zekerheid 4 mer daarom in appel heeft verzocht. 104 De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Bij toewijzing van herstel zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval (art. 7:683 lid 4 jo art. 7:682 lid 6 nieuw BW). Als herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld gelet op het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appelof cassatierechter, of indien de werknemer in appel niet om herstel heeft verzocht, kan de rechter aan de werknemer ten tweede een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve. Het vijfde en zesde lid van art. 7:683 nieuw BW regelen de spiegelbeeldige situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. Wanneer het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen (lid 5), bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan. 105 Daarbij kan de rechter een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toekennen, waarbij art. 7:671b en 671c nieuw BW toepassing vinden. Als de rechter in hoger beroep of cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (lid 6), bepaalt hij (slechts) op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Ook deze datum moet in de toekomst liggen. Het is de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat dan de opzegging zelf zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in de gevallen bedoeld in lid 6 doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze volgens de toelichting van de regering niet. Arbeidsovereenkomst ten onrechte voortgeduurd 4 Werkloosheidswet De aanpassingen die de WWZ aanbrengt in de WW betreffen in hoofdzaak drie onderdelen, die hierna afzonderlijk worden besproken. Dat zijn: 1. een beperking van de maximale uitkeringsduur en een vertraging van de opbouw van uitkeringsrechten (par. 4.1), 2. een aanpassing van het begrip passende arbeid (par. 4.2) en 3. een wijziging van de systematiek van inkomensverrekening (par. 4.3). 106 Bij inwerkingtreding van de wet reeds lopende uitkeringsrechten worden door de wijzigingen niet geraakt (art. 130z WW) Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 3, p Zie daarover ook: P.S. Fluit, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA, nr. 41, 2014, p. 201 e.v. 41

53 4.1 De Wet Werk en Zekerheid Doel van de wijzigingen Reparatie in cao s Met de aanpassingen beoogt de wetgever de WW activerender te maken, onder meer door van werkloze werknemers eerder te verwachten dat zij ook werk op een lager niveau zoeken en accepteren en door te zorgen dat werken vanuit de WW altijd loont. 107 De beperking van de uitkeringsduur en de vertraagde opbouw van rechten lijken echter vooral bedoeld om de overheidsfinanciën op orde te brengen. Dat zou men ook kunnen afleiden uit het feit dat sociale partners uitdrukkelijk de mogelijkheid wordt gelaten de kortingen te repareren in algemeen verbindend te verklaren cao s. De polisvoorwaarden voor dergelijke bovenwettelijke aanvullingen en de financiering en uitvoering daarvan zijn een zaak van sociale partners. 108 De regering onderkent dat de activerende werking van de wetswijziging daardoor mogelijk voor een deel ongedaan wordt gemaakt, maar acht dat verantwoord nu werkgevers en werknemers in de sector een direct financieel belang krijgen om het beroep op de cao-aanvulling, bijvoorbeeld door de totstandkoming van van-werk-naar-werk-voorzieningen, te voorkomen of te beperken Beperking maximale uitkeringsduur en vertraagde opbouw rechten Overgangsrecht Volgens de memorie van toelichting bij de WWZ is de huidige uitkeringsduur van de WW van maximaal 38 maanden internationaal bezien lang, in ieder geval voor zover het om oudere werknemers gaat. 110 De wet brengt die maximale uitkeringsduur terug naar 24 maanden (art. 42 lid 1 nieuw). Deze verkorting gaat ook gelden voor de loongerelateerde uitkering in de Wet WIA. De verkorting vindt geleidelijk plaats. Ingaande 1 januari 2016 wordt de maximale duur met één maand per kwartaal teruggebracht totdat per 1 april 2019 ook voor personen met een arbeidsverleden van 38 jaar of meer de uitkeringsduur ten hoogste 24 maanden beloopt (art. 42d nieuw WW). Onder het huidige recht leidt elk jaar arbeidsverleden tot een verlenging van de WW-duur met één maand. Deze opbouw blijft onder het nieuwe recht gedurende de eerste tien jaren gehandhaafd. Over de jaren daarna wordt de opbouw beperkt tot een halve maand per jaar arbeidsverleden (art.42 lid 2 nieuw). Het reeds vóór 1 januari 2016 opgebouwde arbeidsverleden wordt gerespecteerd. 4.2 Passende arbeid Om het recht op WW-uitkering geldend te kunnen maken, moet de rechthebbende aan diverse verplichtingen voldoen. Zo dient de werkloze werk Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 7, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 7, p. 102 en Kamerstukken I, 2013/14, C, p. 17 en p Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 3, p. 54. F.J.L. Pennings, Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet, TRA 2014/29 merkt terecht op dat uit het door de regering gepresenteerde staatje tevens blijkt dat de uitkeringsduur voor dertig- en veertigjarigen in Nederland aanmerkelijk korter is dan in veel andere landen. 42

54 De Wet Werk en Zekerheid 4.3 nemer in voldoende mate te trachten passende arbeid te verkrijgen, passende arbeid te behouden en aangeboden passende arbeid te aanvaarden (art. 24 lid 1 WW). Wat als passende arbeid heeft te gelden, is neergelegd in art. 24 lid 3 WW en uitgewerkt in de Richtlijn passende arbeid Uitgangspunt van deze richtlijn is dat naarmate iemand langer werkloos is, van hem een ruimere opstelling wordt verwacht en dat hij zoekt naar arbeid op een lager niveau dan waarvoor hij zich door opleiding en/of werkervaring heeft gekwalificeerd. In het kader van de WWZ wordt de definitie van passende arbeid aangepast. De aanpassing houdt in dat reeds na zes, in plaats van de huidige twaalf maanden, alle arbeid als passend wordt aangemerkt, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd (art. 24 lid 3 nieuw WW). Arbeid in WSW-verband en niet-verzekeringsplichtige arbeid zijn uitgezonderd. Een werkloze werknemer kan dus niet worden gedwongen om werk als zzp-er te aanvaarden. De aanscherping gaat ook gelden voor het begrip passende arbeid in de Wet WIA en de ZW. Alle arbeid passend 4.3 Inkomensverrekening Volgens de huidige systematiek van de WW eindigt bij werkaanvaarding het recht op uitkering in beginsel ter zake van het aantal uren dat de arbeid wordt hervat (art. 20 WW). Welk inkomen betrokkene met die arbeid verwerft, is voor het geheel of gedeeltelijk eindigen van de uitkering niet relevant. Ook als dat inkomen lager is dan de WW-uitkering eindigt het recht over de gewerkte uren. Dit werkt belemmerend voor de werkhervatting, met name als de nieuwe functie lager wordt betaald dan de functie waaruit men werkloos is geworden. Om werken vanuit de WW steeds lonend te laten zijn, heeft de wetgever in 2009 voor uitkeringsgerechtigden die op het moment van werkaanvaarding ten minste 52 weken onafgebroken recht op uitkering hebben gehad, een regeling geïntroduceerd op grond waarvan het verrichten van arbeid niet leidt tot het eindigen van de uitkering, maar tot verrekening van 70% van de daaruit ontvangen inkomsten (art. 20 lid 6 onder b jo. art. 35aa WW). Per 1 juli 2015 zal een vergelijkbaar systeem van inkomensverrekening gaan gelden voor alle werkloze werknemers en wel vanaf de eerste werkloosheidsdag. Gedurende de eerste twee maanden wordt 75% van het inkomen uit arbeid in mindering gebracht, daarna 70% (art. 47 nieuw WW). Anders dan in de huidige situatie kan een uitkeringsrecht straks niet meer gedeeltelijk, maar alleen nog geheel eindigen. Dat is het geval zodra de werknemer een inkomen geniet dat meer dan 87,5% van het maandloon bedraagt (art. 20 lid 1 onder c nieuw WW). Als gevolg van deze nieuwe systematiek verandert de WW van karakter. De wijziging brengt immers mee dat personen die een volle werkweek werkzaam zijn, toch nog voor een uitkering in aanmerking kunnen komen. Daarmee fungeert de WW voor deze personen niet meer als werkloosheidsverzekering, maar als een loonsuppletieregeling. Verrekening inkomen uit arbeid 43

55

56 Trefwoordenregister A Afwijking van de ketenregeling Afwijkingsmogelijkheid Alle arbeid passend 4.2 Arbeidsovereenkomst aanzegplicht ten onrechte beëindigd 3.8 ten onrechte voortgeduurd 3.8 B Baijingsleer Bijzondere bedingen 2.1 Billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid zonder ernstige verwijtbaarheid C Concurrentiebeding D Doel van de wijzigingen 4 F Flexibele arbeidsrelaties 2 gevolgen WWZ 2.2 rechtspositie 2 G Geen arbeid, toch loon H Herplaatsingsverplichting 3.2 Herstel Hoger beroep, cassatie 3.5.3, 3.8 Hoogte vergoeding

57 Trefwoordenregister I Inkomensverrekening 4.3 K Keuze tussen vernietiging of vergoeding Ketenregeling L Limitatieve beëindigingsgronden 3.2 Loon bij vernietigd ontslag. Matiging Loondoorbetalingsverplichting O Onregelmatige opzegging 3.3 Ontbinding door de kantonrechter 3.4 voor zover vereist Ontbindingsdatum 3.4 Ontslagcommissie 3.3 Ontslagrecht 3 Opvolgend werkgeverschap Opzegging algemene regeling 3.2 schriftelijke instemming 3.2 toestemming 3.3 vernietiging Opzegverboden 3.2 bij ontbinding 3.4 Overgangsrecht 4.1 P Plan van behandeling 3.1 Passende arbeid 4.2 Procedurele aspecten 3.8 Proeftijdbeding R Reparatie in cao s 4 Ragetlieregel S Scholingsverplichting

58 Trefwoordenregister T Termijnen 3.8 Transitievergoeding doel flexwerkers uitzondering verschuldigdheid wachttijd U Uitsluiting van de personele werkingssfeer Uitzendovereenkomst Uitzonderingen bijzondere situaties op de bijzondere opzegverboden verschuldigdheid transitievergoeding voor kleine werkgevers Uitzonderlijke situaties V Vergoedingen bij niet in acht nemen opzegtermijn transitie billijke Vernietiging door de rechter na ontslag op staande voet Verrekening inkomen uit arbeid 4.3 Verschuldigdheid transitievergoeding Verzoekschriftprocedure 3.8 Voorzieningen bij herstel W Wachttijd transitievergoeding Wederindiensttredingsvoorwaarde 3.3 Werkloosheidswet 4 beperking maximale uitkeringsduur 4.1 Werktijdverkorting

59

60